O uso de debêntures como medida de defesa à tomadas hostis de controle

O debate sobre o controle societário é um dos temas de direito comercial mais instigantes, pois trata do poder exercido para o comando das atividades empresariais. Quem o detém consegue direcionar a sociedade conforme as estratégias que lhe prouver.

O debate fica ainda mais complexo em virtude da transformação que o controle acionário foi passando, sobretudo quando envolve companhias abertas.

Com o desenvolvimento tecnológico e da globalização, os regimes societários no mundo passaram a se dividir, basicamente, em dois grandes sistemas: o sistema de capital pulverizado - também chamado de capital disperso -, e o sistema de capital concentrado.¹

Basicamente, o sistema de capital pulverizado é identificado nas sociedades cujas ações são negociadas na bolsa de valores e que não apresentam, em sua estrutura societária, a figura do acionista controlador,² enquanto na sociedade com capital concentrado, ainda que as ações de referida sociedade sejam listadas em bolsa, existe um acionista ou um grupo de acionistas que, em conjunto, exercem o controle de referida companhia.

Essa diferenciação foi abordada no seminal estudo de Berle & Means em "A Moderna Sociedade Anônima e a Propriedade Privada"³ quando analisaram a situação das companhias abertas nos Estados Unidos e apontaram que na macroempresa há a separação entre propriedade acionária e o controle.⁴

Esse estudo foi uma lente para o que vinha ocorrendo no mercado acionário americano da época. Quando as grandes corporações deixavam de ter um acionista majoritário como controlador, o controle passaria aos seus administradores, devido à ausência de grandes concentrações de ações em um acionista ou grupo de acionistas. Com o capital pulverizado, deslocava-se a ideia de controle de quem era proprietário (acionista) para quem era administrador.⁵

No cenário de uma companhia aberta sob um regime de capital pulverizado, a sociedade tende a ser alvo de um número maior de investidas por certos agentes de mercado para a aquisição do seu controle societário, seja através de ofertas públicas, escalada em bolsa e/ou ofertas hostis (hostile takeovers).

A oferta hostil "é aquela não solicitada e na qual a administração, e não raras vezes, os acionistas resistem e se opõem à oferta realizada."⁶ Para evitar que a companhia tenha seu controle tomado, foram desenvolvidas medidas defensivas contra essas ofertas (antitakeover measures). Dentre elas, a poison pill.

Conforme ensina Modesto Carvalhosa, "a poison pill pode ser compreendida como um instrumento jurídico adotado pela companhia com o intuito de dificultar a aquisição do poder de controle oriunda de uma oferta hostil".⁷ Esse instrumento é uma cláusula estatutária que dá aos acionistas "direitos de aquisição ou subscrição de ações, normalmente, a preços bastantes inferiores aos praticados pelo mercado".⁸

Essa cláusula não tem o condão de evitar a venda de ações da companhia à terceiros [ou pelo menos não deveria], mas na verdade, impedir que o controle - ou parte relevante das ações de emissão da companhia - seja adquirido por outras pessoas sem a prévia negociação com o conselho de administração da sociedade.^9-10

Apesar da poison pill ser uma ferramenta importante e bem badalada¹¹ a verdade é que há outras formas de pensar em defender a companhia de ofertas hostis, como é o caso das debêntures. As debêntures são títulos emitidos pela companhia e se enquadram juridicamente como uma espécie de mútuo. Esse título serve para a capitalização de recursos.

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