Resolução 19/23, da secretaria de parcerias em investimentos de SP e seus impactos nos contratos de concessão

Com o objetivo de incrementar a segurança jurídica nos chamados "pleitos de mitigação de impacto em cenários de desequilíbrio econômico-financeiro", a SPI, do Estado de São Paulo, publicou a resolução 19, de 29 de maio de 2023, na edição do Diário Oficial estadual de 31 de maio.

O instrumento regulamenta parte do decreto 67.435, de 1º de janeiro de 2023.¹ E estabelece orientações à SPI e às autarquias a ela vinculadas,² tais como a Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de São Paulo (ARSESP) e a Agência de Transporte do Estado de São Paulo (ARTESP). Logo, pode ser aplicado em uma gama de contratos de delegação de serviços públicos.

No decorrer do texto, tem-se um reconhecimento implícito e expresso da complexidade encontradiça nos procedimentos dessa natureza. É o que se pode interpretar dos motivos que antecedem a norma. No mesmo sentido, ela manifesta preocupação literal com as consequências de cenários de desequilíbrios econômico-financeiros persistentes, os quais podem resultar em danos maiores, tanto para a coletividade, com a redução da qualidade dos serviços e desencorajando investimentos, quanto para as partes envolvidas, pela potencial violação à segurança jurídica dos contratos.

Para otimizar os procedimentos de mitigação do impacto de desequilíbrios econômico-financeiros, garantindo-lhes a estabilidade e a celeridade antes mencionada, formulam-se parâmetros orientadores, concretizados pela fixação de critérios objetivos.

A norma ainda aponta um rol de medidas cautelares que poderão ser adotadas, como "a antecipação, postergação ou cancelamento de investimentos programados"³; a "elevação ou redução de valores devidos ao Poder Concedente ou à autarquia responsável pela fiscalização da execução contratual"⁴; o "pagamento de valores à concessionária, a título de indenizações, ressarcimentos ou afins"⁵; a "transferência a uma das partes de custos ou encargos originalmente atribuídos à outra"⁶; entre outras alternativas. É importante referir que o conjunto de possibilidades é exemplificativo, sendo que outras formas não se encontram excluídas.

Na sequência, esclarecem-se os modos de suscitar a mitigação dos desequilíbrios econômico-financeiros: de ofício, pela própria SPI; por recomendação de órgãos e autarquias responsáveis pela gestão contratual; ou, ainda, por qualquer interessado.⁷

De forma a reforçar a sua efetividade, a Resolução fixa as oportunidades em que a avaliação de cabimento de medidas cautelares de mitigação de desequilíbrio econômico-financeiro torna-se obrigatória. São elas: "potencial comprometimento da continuidade da prestação dos serviços ou da solvência da concessionária"⁸; a aproximação do final do prazo de vigência da concessão, com a "subsistência de saldo regulatório ao final do contrato"⁹; e, ainda, nas circunstâncias em que o desequilíbrio-econômico-financeiro alcançar certos patamares.¹⁰

Sobre o último fator, cabe detalhar: basta que o desequilíbrio tenha um impacto "anual ou a título de custos adicionais ou perda de arrecadação" de mais de 5% da arrecadação bruta ou, consolidado, no caso de eventos de desequilíbrio contínuos no tempo;¹¹ e "de mais de 5% da arrecadação bruta da concessionária" na hipótese de "eventos de desequilíbrio cujos efeitos não sejam projetados para o futuro".¹² Com o objetivo de assegurar o tratamento técnico do assunto, definem-se, ainda, outros requisitos e pressupostos complementares.

Ora, diante da complexidade da situação contratual, essas normatizações fornecem critérios. Não atenuam a densidade da matéria, mas constituem roteiros que podem, de fato, dinamizar a discussão acerca do assunto. Quaisquer lentidões são inconvenientes e, portanto, evitáveis para todas as partes.

O restante da norma endossa o papel das agências na identificação dos contratos que precisam de medidas cautelares de mitigação de desequilíbrio econômico-financeiro¹³ e o procedimento de implementação das referidas cautelares.¹⁴ Reforce-se, é perceptível o esforço em garantir maior ordenação e consistência à matéria.

Com relevância, o Regulamento endossa o papel do Secretário de Parcerias em Investimentos na aplicação de medida cautelar de mitigação de desequilíbrios econômico-financeiros.¹⁵ Para tanto, necessariamente, utilizará os subsídios produzidos acerca do assunto.

Garante-se tramitação prioritária dos processos administrativos em que houver avaliação do impacto econômico-financeiro, com o objetivo de que o desequilíbrio seja identificado em definitivo.¹⁶ Prevê-se, ainda, relatório circunstanciado das atividades para identificação do desequilíbrio, com periodicidade trimestral, à SPI.¹⁷

Esses procedimentos afetam os players de forma direta. As cautelares, mencionadas antes, correlacionam-se ao desejo - e autêntica necessidade - de celeridade.

Enquanto resolução, não inova de modo amplo no ordenamento jurídico, evidentemente. A relevância do instrumento está nas suas diretrizes técnicas. Há uma sensível importância nos pontos particulares de que trata, seja para os regulados, seja para os usuários. O desafio é compreender como será aplicada e se haverá uma intelecção convergente de seus enunciados entre as entidades do governo central e das respectivas agências reguladoras, de modo a promover, com brevidade e eficiência, o saneamento de situações precárias que podem colocar em risco a escorreita execução dos contratos de concessão.

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