Inclusão do ICMS no cálculo dos créditos do PIS e da Cofins

No início do ano, o governo editou a MP 1.159/23, que determinava que o contribuinte não computasse o ICMS na apuração de créditos do PIS e da Cofins.

Este raciocínio decorreu inicialmente da Receita Federal do Brasil, um tempo após não obter êxito no RE 574.706, que julgou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Todavia, o entendimento da Receita Federal não prosperou, após um parecer desfavorável da própria PGFN.

A MP 1.159/23 perdeu a sua eficácia, pois não foi convertida em lei no tempo previsto pelo art. 62 da Constituição. Este artigo não entrará no mérito sobre a validade da própria medida provisória mencionada; analisará a inconstitucionalidade da previsão da exclusão do valor do ICMS dos créditos de PIS e Cofins prevista pela lei 14.592/23.

Conforme o §3° do art. 62 da Constituição, as medidas provisórias que não forem convertidas em lei perderão a eficácia desde a sua edição.

Todavia, foi inserido na lei 14.592/23, que foi fruto de conversão da MP 1.147/22, que o ICMS seria excluído do cômputo de créditos de PIS e Cofins.

A mencionada medida provisória tratava do Perse. Ou seja, tal previsão é um jabuti legislativo que o STF tem entendimento pacificado de que é inconstitucional.

O STF, ao julgar a ADIn 5.127, em 2018, decidiu que o Congresso Nacional não pode incluir, em medidas provisórias, emendas parlamentares que não tenham pertinência temática com a norma.

Bem provavelmente esta questão acabará no STF, para que ele declare inconstitucional a alteração trazida pela lei 14.592/23.

Diante dessas condições, os contribuintes iniciaram uma corrida ao Poder Judiciário, para que haja uma manifestação sobre a questão. As decisões têm sido favoráveis aos contribuintes, como foi o caso da decisão proferida na ação 5001361-70.2023.4.03.6133, em que o juízo fez questão de abordar o "contrabando legislativo", exatamente como decidido pelo STF. Aqui, cabe a transcrição da decisão do STF sobre os "jabutis legislativos": "caracterizado pela introdução de matéria estranha a medida provisória submetida à conversão, não denota, a meu juízo, mera inobservância de formalidade, e sim procedimento marcadamente antidemocrático, na medida em que, intencionalmente ou não, subtrai do debate público e do ambiente deliberativo próprios ao rito ordinário dos trabalhos legislativos a discussão sobre as normas que irão regular a vida em sociedade."

O atual governo entrou com um apetite arrecadatório alto; todavia, direitos e garantias fundamentais e as limitações ao poder de tributar não podem ser deixados de lado para que se supra a necessidade de obtenção de receitas. Tais limitações estão previstas na Constituição com o intuito de inibir tal prática pelo Executivo e pelo Legislativo.

Como dito por Ulysses Guimarães: "longo e complexo é, porém, o processo de legitimação efetiva de um texto constitucional". A legitimação do texto constitucional se consolida no dia a dia, com a observância da vontade do legislador e o controle do STF.

Portanto, tendo em vista o "contrabando legislativo" feito pela lei 14.592/23, creio que o STF, ao se debruçar sobre a matéria, declarará tal previsão inconstitucional.