Parte IV: Possibilidade de redução aquém do mínimo, sem necessidade de aumento além do máximo

Introdução

Nos artigos anteriores vimos como não subsiste qualquer fundamento legal ou doutrinário para a vedação à diminuição da pena abaixo do mínimo legal após a entrada em vigor da Parte Geral de 1984.

No presente artigo procuraremos responder a uma pergunta ainda mais complexa: a admissão da redução aquém do mínimo legal na presença de atenuante, deve levar à correspondente admissão do aumento além da pena máxima, na presença de agravantes?

Análise da função dos marcos penais

O sistema hermenêutico legal e democrático propugna que à norma penal se deverá dar a interpretação que melhor atenda aos interesses do acusado, diminuindo dessa forma, as hipóteses de incidência da norma penal no caso concreto. Assim, além dos mecanismos internos de redução de incidência, chamados por Salo de Carvalho de propostas crítico-minimalistas,¹ a hermenêutica de fundo garantista, evitará o avanço do aparato punitivo em situações cuja resolução se mostra suficiente por outros ramos do direito ou cuja dignidade penal se vê abalada ante fatores externos ao sistema penal (heteropoiesis).

Desde esse ponto de vista, é possível se perceber que, mesmo o princípio da legalidade poderia ser afastado em razão de elementos exteriores ao sistema-jurídico penal que conclamem o afastamento da incidência da norma penal.² Ressalte-se que essa flexibilização ao princípio da legalidade sempre se operará na direção da extensão dos direitos do cidadão, na busca por um direito penal libertário, mas, jamais, na direção da ampliação do sistema punitivo.

Disso poderíamos já extrair o primeiro fundamento para se defender a redução da pena além do mínimo legal pelo reconhecimento de circunstância atenuante, sem a contrapartida da possibilidade de aumento além do máximo, ante o reconhecimento de circunstância agravante.

Ao fundamento, adira-se a concepção defendida por Antonio Luís Chaves de Camargo, sobre a necessidade de se encarar o sistema jurídico-penal como um sistema aberto, atento, portanto, às modificações sociais, em estreita ligação com a sociologia e filosofia.³ Novos parâmetros sociais exigirão, dessa forma, novas respostas do direito penal, adequadas às finalidades da pena e da política-criminal.

Contudo, no presente trabalho, além das consagradas orientações de cunho garantista, procedemos a uma releitura das funções dos marcos penais existentes no preceito secundários. Pois, é nessa releitura que encontramos o fundamento primordial pelo qual entendemos a possibilidade da redução da pena além do mínimo.

Sob essa ótica, levanta-se a primordial questão: qual é a função dos marcos penais no preceito secundário do tipo penal? Intuitivamente, chega-se à resposta de que, acima de tudo, a princípio, essa delimitação do interregno de apenamento guarda relação com o respeito ao princípio da legalidade.⁴

De fato, vigora em nosso ordenamento jurídico5 o princípio do nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, pelo qual se entende que não poderá se aplicar sanções penais sem que haja lei anterior e certa que preveja a conduta concreta como criminosa. Mas não só. Deve também cominar uma pena certa, em nosso ordenamento estipulada hipoteticamente pela qualidade (detenção, reclusão, multa, prestação de serviços, etc.) e pela quantidade (tempo de privação de liberdade, montante de multa a ser paga, tempo de restrição de direitos).

À luz do princípio da taxatividade, corolário do princípio da legalidade (lex certa), seria de se esperar que a pena fosse a mais certa possível, não se permitindo qualquer margem de variação. Esse sistema de absoluta determinação da pena foi adotado pelo Código Penal Francês de 1791, e mostrou-se tão insatisfatório quanto o sistema medieval da indeterminação absoluta.⁶

E isso porque, sem que se flexibilize a taxatividade do preceito secundário do tipo penal, impossível se torna a aplicação do princípio da individualização da pena, assim como da culpabilidade. Em atenção a essa necessidade, surge com o Código Penal francês de 1810 o sistema de indeterminação relativa das penas, fixadas legislativamente entre marcos penais máximos e mínimos,⁷ os quais seriam modulados pela decisão judicial no caso concreto, a luz dos princípios da culpabilidade e da proporcionalidade, ambos a orientar a individualização da pena. Assim, precisamente nesse espaço aberto entre pena mínima e máxima, atuaria a individualização da pena.⁸

Entendemos, contudo, que, para que haja terreno propício à individualização da pena e ao mesmo tempo para que se respeite o princípio da legalidade, é prescindível a fixação de uma pena mínima, bastando que se fixe para tanto a pena máxima, de modo que se permita saber até que ponto o estado pode invadir a esfera individual no condenado. Destarte, não há qualquer infração ao princípio da legalidade, o fato de não se indicar o mínimo que o deverá constranger o agente.⁹

Ter delimitado com precisão qual o grau de ingerência máxima do estado em direitos fundamentais tão caros ao ordenamento jurídico é imprescindível ao estado que se diz democrático e ao indivíduo que se pretenda livre. Desse modo, exibe-se a delimitação da pena máxima como uma garantia inexorável ao Estado Democrático de Direito, colocando limites à intervenção estatal sobre o particular.¹⁰

A função do marco penal máximo, portanto, é a de limitar a aplicação do direito penal, evitando-se dessa maneira o arbítrio estatal.

Por óbvio, não tem a mesma natureza a pena mínima. Conforme asseverado, o marco penal inferior, ao contrário da pena máxima, não se exibe e jamais se exibiu como uma garantia do indivíduo oponível ao Estado¹¹ mas sim como um marco norteador da aplicação da pena, reflexivo do desvalor em abstrato da conduta hipotética.¹²

A pena mínima guarda relação com o princípio da proporcionalidade e da individualização legislativa da pena. Sua função precípua é, portanto, traduzir o quantum de reprovabilidade da conduta abstrata em quantidade de pena, de modo que, assim, se oriente a aplicação da pena no caso concreto¹³ e diminua ao máximo a discricionariedade do juiz na aplicação da pena, mas sem que com isso se engesse sua margem de atuação, necessária aos princípios da culpabilidade e da individualização da pena.

Esse receio da discricionariedade judicial é refletido na obra de, Maurício Antonio Ribeiro Lopes que condena amplitude exagerada dos marcos penais,¹⁴ assim como a inexistência da pena mínima,¹⁵ tal qual ocorre nos ordenamentos jurídicos alemão, francês e português. De qualquer forma, se vê que, a inexistência da pena mínima recebe críticas, não pela inexistência de uma garantia de punição, mas sim, em razão da inexistência de parâmetros de punição, que permitiriam a flutuação desmedida da vontade do magistrado no momento da decisão sobre a quantidade de pena aplicada, assim como a aplicação de penas discrepantes para casos semelhantes.

Diante de tais considerações, é possível perceber que a permissão da diminuição da pena aquém do mínimo legal, em face do reconhecimento de circunstâncias atenuantes de maneira alguma encontraria óbice no princípio da legalidade, uma vez que sua função desenhada é a de modular e auxiliar a aplicação da pena, por meio da fixação legal de uma quantidade hipotética de pena, que se presume ser a adequada a uma determinada conduta.

Sua função não é, portanto, e de maneira nenhuma poderia ser, a de uma garantia legal, ou seja, a de garantia de que uma pena seja aplicada no caso do cometimento de um ilícito.¹⁶

Conclusão

A possibilidade de diminuição harmonizaria as melhores características dos diversos sistemas de fixação da pena, pois, partindo-se da pena mínima, (i) não se deixaria de aplicar penas semelhantes a caso semelhantes, ressalvando a isonomia das penas, (ii) ter-se-ia uma orientação legislativa sobre o desvalor das condutas, que orientaria a aplicação em concreto da pena, evitando-se a arbitrariedade judicial, mas permitindo-se sua modulação correspondente às circunstancias concretas, (iii) não se afrontaria de forma patente o princípio da individualização da pena e (iv) poder-se-ia corrigir a eventual injustiça oriunda da presunção de culpabilidade do agente advinda da pena mínima, modulando-se a pena de maneira otimizada à culpabilidade em concreto do agente.

Em síntese, no nosso entender, não haveria qualquer óbice à diminuição da pena aquém do mínimo legal, eis que a função do marco inferior é tão somente o de orientar a aplicação da pena, não se exibindo precipuamente como um limite; ao contrário do marco superior que, além de orientador, exerce a função de limitador da pena, em consonância com o princípio da reserva legal e a garantia de não se ter aplicada uma pena arbitrária.

Por todas essas razões, demonstradas as diferenças entre os marcos penais mínimo e máximo, compreendemos que a pena jamais poderia ser extrapolada além de seu limite, seja pelo reconhecimento de circunstância agravante, seja pelo reconhecimento de causas de aumento.

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