Contribuições para a súmula 231, do STJ - Parte I: Origens da vedação

Introdução

No ano de 2010, por ocasião do curso de mestrado na Universidade de São Paulo, elaboramos o trabalho sobre a possibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento de circunstâncias atenuantes.¹ Mencionado trabalho chegou a ser publicado em 2013, na segunda edição da revista Tribuna Virtual IBCCRIM,² mas com a descontinuidade do periódico, o artigo se perdeu.

Dez anos depois, de forma muito positiva recebemos a notícia da iniciativa do Min. Rogério Schietti Cruz em rediscutir as bases da súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, que cristalizou a matéria.

Por essa razão, em prestígio a essa tão importante iniciativa, resolvemos revisitar o trabalho que se estruturou na busca da origem da vedação pouco discutida na jurisprudência das cortes superiores até hoje.

Para os fins de contribuição para a discussão, dividiremos o presente artigo, renovado e menos extenso, em cinco partes que analisarão, respectivamente: I - as origens doutrinárias e jurisprudenciais sobre a impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal; II - as razões pelas quais é absolutamente defensável e pertinente a alteração do paradigma jurisprudencial após 1984; III - o tratamento jurisprudencial da matéria após a edição da Nova Parte Geral do Código Penal e como se deu a sedimentação da matéria; IV - o exame dos marcos inferior e superior do preceito secundário e a ausência de simetria entre a possibilidade de redução aquém do mínimo e a de aumento além do máximo, e V - as conclusões finais da investigação.

Esperamos que a investigação possa contribuir com a discussão.

Origem da Vedação - A parte Geral de 1940 e os métodos de aplicação da Pena

De início, devemos recuar alguns anos, pois, é na disciplina sobre os métodos de aplicação da pena da Parte Geral do Código Penal de 1940 onde se encontrará a origem dos problemas que deveremos enfrentar.

Em 1977, Damásio de Jesus já ponderava que as circunstâncias agravantes e atenuantes não poderiam exceder o máximo, tampouco preterir o mínimo da pena em abstrato, cominada no preceito secundário do tipo penal. Assim, sobre o tema o autor arrematava que "ao contrário do que ocorre em relação às circunstâncias agravantes e atenuantes, incidindo uma causa de aumento ou de diminuição da pena, esta pode ultrapassar o máximo, ou ser fixada aquém do mínimo legal".³

Ainda sob a égide da legislação penal anterior, Basileu Garcia, discorria sobre a cisão doutrinária entre as fases da aplicação da pena. De um lado, sendo emblemático Roberto Lyra, os que defendiam o critério bifásico de aplicação da pena, onde primeiro se computavam as circunstâncias judiciais (intensidade do dolo, personalidade do agente, comportamento da vítima, etc.) e legais (agravantes e atenuantes), extraindo-se assim, a pena-base, à qual, posteriormente, seriam aplicadas as causas de aumento e diminuição, para então se contemplar a pena definitiva.

Do outro lado, encabeçados por Nélson Hungria, os defensores do sistema trifásico, segundo o qual a pena-base seria extraída do computo das circunstâncias judiciais ao preceito secundário, para posteriormente se aplicarem as circunstâncias legais (agravantes e atenuantes) e finalmente as causas de aumento.

Malgrado o dissenso doutrinário sobre as fases de aplicação, todos os autores sempre estiveram unânimes quanto à aceitação de que as circunstâncias judiciais ou legais teriam aplicação pretérita em relação às causas de aumento e diminuição de pena, justamente, por conta da possibilidade de ultrapassar limites máximo e mínimo previstos no preceito secundário.

Assim, Basileu Garcia, filiando-se à teoria de Roberto Lyra, assentava que "já ficou elucidado que as causas de aumento ou diminuição só operam depois das agravantes e atenuantes, judiciais e obrigatórias. É uma conclusão importante. A mudança de ordem no cálculo produziria alteração no resultado penal".⁴

Associando-se a essa convicção Heleno Cláudio Fragoso, destacava a importância da fixação anterior das circunstâncias legais em relação às causas de aumento, justamente pelo condão especial que as últimas possuem de aumentar a pena acima do máximo previsto na norma sancionadora.⁵

Independentemente da posição a que se filiasse, a ordenação das causas de aumento e diminuição como última etapa da fixação da pena ganhava suprema relevância, pois pela interpretação que se dava à antiga Parte Geral do Código Penal, as variações advindas das duas primeiras fases (ou fase única) da fixação da pena deveriam estar constritas aos marcos estabelecidos pelo preceito secundário.

E isso, porquanto a interpretação que se dava ao antigo artigo 42 do Código Penal não distinguia as circunstâncias entre judiciais e legais.  Com efeito, o mencionado dispositivo assim versava:

"Art. 42 - Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à intensidade do dolo ou grau de culpa, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime:

I - determinar a pena aplicável e consequências do crime;

II - fixar, dentro dos limites legais, a quantidade de pena aplicável".

O dispositivo legal tratava de "circunstâncias" do crime, sem qualquer dispositivo que distinguisse as fases de aplicação das circunstâncias judiciais e das circunstâncias legais. Desse modo, de acordo com a interpretação da época, analisando-as juntas ou separadas, inequívoco era o fato de que suas fronteiras estariam demarcadas pela pena fixada pelo legislador, por força do inciso II do dispositivo.

Ainda sobre a influência do critério bifásico, a análise de circunstâncias -judiciais ou legais - deveria se circunscrever aos marcos do preceito secundário, substancialmente, por conta da expressa determinação legal. Tratamento distinto era confiado às causas de aumento e diminuição, seja por sua natureza, seja pela inexistência de qualquer vedação legal à extrapolação do quantum da pena.

Mergulhando na natureza jurídica das circunstâncias agravantes e atenuantes, com propriedade, Magalhães Noronha, assentava que:

"[as agravantes e atenuantes] podem juntar-se a qualquer tipo sem alterá-lo em essência, apenas aumentando ou diminuindo a pena, e sem o fazer dentro de limites previamente fixados. Traduzem, conseqüentemente, maior ou menor gravidade do fato. São as denominadas accidentalia delicti, que se opõe às essentialia"⁶ (interpolação nossa).

Dessa forma, aliando-se ao método bifásico de aplicação da pena e calcando-se na característica acidental das circunstâncias legais, o autor expunha a fórmula de aplicação da pena da seguinte maneira:

"escolhida que seja a pena, passa, então, a dosá-la, isto é, fixará sua quantidade dentre os extremos que a lei fornece - o máximo e o mínimo. Para isso, terá em vista, nos termos do mesmo artigo, os antecedentes e a personalidade do agente, a intensidade do dolo ou grau de culpa, os motivos, as circunstâncias do delito, aliados a outras accidentalia, como se verá"⁷.

No mesmo sentido, também não diferenciando as circunstâncias judiciais das circunstâncias legais (teoria bifásica), tratando-as igualmente na fase de aplicação da pena, José Frederico Marques salientava sem vacilo que "as circunstâncias judiciais e legais examinadas em conjunto levam à fixação da pena-base entre o mínimo e o máximo da cominação legal existente no preceito sancionador".⁸

É possível observar que a variação da pena advinda das circunstâncias judiciais e legais se circunscrevia aos limites legais impostos pela lei. E a explicação seria, como se pôde notar, a de que as circunstâncias não adentram a esfera elementar do tipo, mas somente o margeia, o orbita, como atributos acidentais os quais, ainda que hipoteticamente retirados da realidade fática, conduziriam o fato a sua adequação típica.

Outra seria a natureza jurídica das causas de aumento e diminuição de pena. Ainda que encontrada em doutrina mais atual, a explicação para a característica diferida das causas de aumento e diminuição estaria na maior ou menor lesão ao objeto de proteção jurídica na norma incriminadora.⁹

Destarte, o rechaço à tese de que as atenuantes possam diminuir a pena provisória aquém do mínimo legal vai encontrar seu fundamento no antigo art. 42, da antiga Parte Geral do Código Penal, que não distinguia as circunstâncias judiciais e atenuantes e impunha que sua aplicação se circunscrevesse aos limites cominados no preceito secundário do tipo penal.

Assim, com fundamento no princípio da legalidade, em respeito ao texto expresso da lei, doutrina e jurisprudência eram uníssonas no sentido de que apenas as causas de diminuição e aumento de pena poderiam exceder os limites estabelecidos nos tipos penais.

Conclusão

Fundamentalmente, a vedação da redução da pena à patamares inferiores ao limite mínimo do preceito secundário se devia, substancialmente, a ausência legal de diferenciação entre a primeira e segunda fase de aplicação da pena na Parte Geral do Código Penal de 1940. Sem uma diferenciação expressa entre circunstâncias judiciais e legais, as circunstâncias atenuantes deveriam se cingir aos marcos legais, nos termos do inciso II, do Art. 42, da antiga Parte Geral do Código Penal.

Tratava-se de momento em que a legislação não definia com clareza a diferenciação das circunstâncias legais e judiciais, de modo que eram comprimidas em uma fase inicial.

Como veremos no próximo seguimento, com o advento da nova Parte Geral, de 1984, consolida-se o método trifásico de dosimetria da pena, cindindo-se claramente o regime aplicável às circunstâncias judiciais do art. 59 - que por imposição legal deveria encontrar seus limites nos marcos do preceito secundário - do regime que deveria ser aplicável às circunstâncias legais, em especial às circunstâncias atenuantes, que nos termos do art. 65, sempre devem atenuar a pena.

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