Ilegalidade da cobrança do adicional do RAT para o ruído antes de 2020

A contribuição ao GILRAT - Riscos Ambientais do Trabalho é devida pelo empregador com o objetivo de financiar a aposentadoria especial e os benefícios decorrentes dos riscos ambientais de trabalho (art. 22, II, da lei 8.212/91¹) e incide com base em alíquotas progressivas de 1%, 2% ou 3%, conforme o risco da atividade identificada pelo CANE preponderante, que pode ser leve, médio ou grave. O art. 57, §6º, da lei 8.213/91² instituiu, ainda, a contribuição adicional do RAT, cujas alíquotas variáveis de 6%, 9% ou 12% incidem, especificamente, sobre a remuneração dos empregados que laboram em ambientes sujeitos a condições prejudiciais à sua saúde (pela presença de agentes nocivos físicos - caso do ruído, ou químicos), que ensejam a concessão de aposentadoria especial conforme 15, 20 ou 25 de exposição/tempo de contribuição.

O julgamento do Tema 555 da Repercussão Geral (ARE 664.335), em 2015, inseriu um novo elemento na já complexa regulamentação da Contribuição Adicional ao RAT, quando se trata, especificamente, de sujeição do empregado ao agente nocivo ruído acima dos limites de tolerância (acima de 85dB).

Naquele julgado restou decidido que, em relação ao agente nocivo ruído, diferentemente do que ocorre com os demais agentes, a informação nas declarações do empregador de que fornece Equipamento de Proteção Individual - EPI eficaz para a mitigação da nocividade não é suficiente para descaracterizar o tempo de serviço sob tal condição, que é exigido para a aposentadoria especial. Entendeu-se, portanto, que a aposentadoria dever ser concedida pelo INSS sempre que se tratar de empregado que comprovadamente laborou sujeito ao ruído acima dos limites de tolerância, independentemente da informação sobre o fornecimento de EPI eficaz. Veja-se as teses fixadas:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

O caso analisado pelo STF envolvia a discussão do direito de segurado à aposentadoria especial, em razão do labor em ambiente ruidoso acima dos limites de tolerância, mesmo quando fornecido EPI pelo empregador para a mitigação da nocividade. O caso não envolvia matéria de custeio previdenciário, tanto que, no voto do Min. Teori Zavascki, houve ressalva de que "o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária". O também é extraído dos votos dos Ministros Luiz Fux (Relator) e Luís Roberto Barroso, que registraram que mesmo sem o recolhimento da contribuição adicional seria possível a concessão da aposentadoria especial, eis que a contribuição geral do RAT abarcaria o seu custeio.

Ou seja, a decisão exarada no controle difuso de constitucionalidade, sem a invalidação de normas e no contexto fora do âmbito tributário, não poderia criar novas obrigações tributárias, para além do que já estava previsto na legislação de custeio.

Contudo, essa não foi a interpretação que desde logo foi adotada, pela Fiscalização da Receita Federal, e mesmo, para espanto, em julgados na esfera administrativa, relacionados a autuações referentes a cobranças de valores de adicional do RAT de períodos anteriores ao julgamento do STF.

Nesse contexto, o presente artigo busca responder o seguinte questionamento: partindo do pressuposto (com o qual não concordamos) de que é possível a cobrança da Contribuição do Adicional do RAT, no caso de fornecimento de EPI eficaz para o agente ruído, com base na decisão do ARE 664.335, em que momento é válida essa exigência por parte da Receita Federal?

A resposta é que essa exigência só é válida após a alteração da legislação tributária que regulamenta a contribuição, o que somente ocorreu em 2020.

Isso porque, até 2020, a legislação tributária determinava que o fornecimento do EPI considerado eficaz pelas normas segurança e medicina do trabalho afastava tanto a aposentadoria especial quanto a obrigação do empregador de recolher a Contribuição Adicional do RAT para os trabalhadores sujeitos ao ruído acima dos níveis de tolerância. O ordenamento jurídico-tributário só incorporou o novo entendimento quanto à ineficácia do EPI para afastar a obrigação de recolhimento da contribuição ao RAT, na linha do ARE 664.335, quando houve a alteração do art. 64, §1º, do decreto 3.048/99 pelo decreto 10.410/20.

O direito à aposentadoria especial sempre esteve vinculado à comprovação da efetiva exposição do empregado ao agente nocivo, o que é feito por meio das demonstrações sobre o ambiente de trabalho elaboradas pelo empregador.

O decreto 3.048/99, no seu no art. 68³ (cf. redação dada pelo decreto 8.123/13), dispunha que, em relação ao ruído, o fornecimento dos equipamentos de proteção relacionados na legislação trabalhista afastava a exposição do empregado ao agente nocivo (pela neutralização da sua nocividade). Consequentemente, sem exposição ao agente nocivo, não havia obrigatoriedade de recolhimento da contribuição adicional ao RAT, destinada ao custeio de benefícios previdenciários vinculados ao risco da atividade empresarial.

Para o ruído, desde 2004, a nocividade é caracterizada no ambiente em que os níveis de pressão sonora superam 85dB para o labor de 8 horas, conforme limites de tolerância fixados no Anexo I da NR-15 do MTE - que dispõe sobre atividades insalubres (art. 280 da IN 77/15⁴).

Complementando as disposições do Decreto 3.048/99, a IN INSS 77/15⁵, dispunha que o fornecimento e o uso de EPIs, conforme exigências trabalhistas, configurava prova incontestável da eliminação dos riscos atinentes ao ruído, afastando, assim, o pressuposto para a concessão da aposentadoria especial e exigência recolhimento da contribuição, vinculada à demonstração da efetiva exposição do segurado ao agente nocivo.

A IN RFB 971/09, no seu art. art. 293⁶, desonerava os empregadores da obrigação de recolher a contribuição adicional ao RAT quando havia o fornecimento do EPI em conformidade com as NRs 09 e 15 do MTE.

Em relação ao ruído, a legislação não deixava margem de dúvida: os seus efeitos nocivos eram considerados eliminados/neutralizados pela adoção de medidas de proteção coletiva, de caráter administrativo e a utilização de equipamentos de proteção individual, conforme critérios adotados pelo Ministério do Trabalho. Sem a exposição ao agente nocivo, o empregado não teria direito à aposentadoria especial e não havia materialidade para a exigência de contribuição adicional prevista no art. 57, §6º, da lei 8.213/91.

Ocorre que, negando eficácia ao arcabouço normativo que regulamentava essa matéria, a Receita Federal autuou e continua autuando diversos contribuintes para cobrar a contribuição adicional do RAT pela simples presença do ruído acima dos níveis de tolerância no ambiente de trabalho. Isso sob o argumento de que (i) o art. 57, §6º, da lei nº 8.213/91 permitiria, por si só, a cobrança; e (ii) que o STF, no ARE 664.335, teria validado a cobrança da contribuição adicional quando constatada a presença do ruído no ambiente de trabalho, independentemente das medidas de proteção adotadas pelo empregador.

De forma totalmente ilegal e por manobra interpretativa, a Receita Federal busca invalidar toda a legislação, inclusive normas de sua própria edição (caso da Instrução Normativa RFB 971/09), que dispunha sobre a eficácia do EPI para neutralizar o ruído e que o seu fornecimento afastaria a obrigação de recolhimento da contribuição adicional ao RAT pelo empregador.

É patente que, independentemente da forma como o STF delimitou o direito do segurado à aposentadoria especial, a obrigação de recolhimento da contribuição adicional pelo contribuinte continuou regida pela legislação apresentada, que só foi alterada em 2020, quando o art. 64 do decreto 3.048/99⁷ foi alterado pelo decreto 10.410/20, passando a prever, de forma expressa, que a efetiva exposição do empregado ao agente prejudicial à saúde configurar-se-á quando, mesmo após a adoção das medidas de controle previstas na legislação trabalhista, a nocividade não for eliminada ou neutralizada. Essa alteração configurou a incorporação, à legislação, do entendimento firmado pelo STF em relação ao ruído no julgamento do ARE 664.335.

Decisões judiciais, exaradas no controle difuso de constitucionalidade e sem que haja a declaração de inconstitucionalidade de leis, não têm o condão de alterar a legislação tributária, especialmente no caso em análise, uma vez que: (i) o STF não declarou a inconstitucionalidade das normas que desobrigavam os contribuintes de recolher a contribuição adicional ao RAT quando forneciam EPI nos termos da legislação trabalhista; e (ii) não houve qualquer manifestação da Suprema Corte sobre a obrigação de os contribuintes recolherem a contribuição adicional quando fornecido EPI para neutralizar o ruído. Na verdade, a decisão do STF deixa expressa a distinção entre o âmbito do benefício (que foi a hipótese julgada) e o âmbito do custeio (pela contribuição adicional do RAT e que não foi objeto de análise).

Admitir a aplicação imediata do entendimento do STF, sem alteração legislativa, como pretende a Receita Federal, representaria clara afronta ao princípio da separação dos poderes consagrado pelo art. 2º da CF/88, já que o Poder Judiciário estaria se imiscuindo na função precípua dos outros poderes.

Somente após a promulgação do decreto 10.410/20 é que a legislação passou a albergar a obrigação de os empregadores recolherem a contribuição adicional ao RAT nos casos em que, a despeito do que dispor a legislação trabalhista, a nocividade não for mitigada pelo EPI. Antes não havia qualquer subsídio normativo para a cobrança da contribuição adicional ao RAT quando fornecido EPI para mitigação da nocividade do ruído.

Portanto, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e irretroatividade tributários, antes da alteração em análise e da observância da anterioridade nonagesimal aplicável às contribuições previdenciárias (art. 195, §6º, da CF/88), não é possível exigir dos contribuintes o recolhimento da contribuição adicional ao RAT. Ou seja, considerando a publicação do decreto 10.410/20 em 30/6/20, somente a partir de 1/10/20 é legal exigir dos contribuintes a contribuição adicional ao RAT pela presença do ruído no ambiente de trabalho, mesmo quando comprovado o fornecimento do EPI para mitigação da nocividade.

Os contribuintes não tinham a obrigação de presumir, sem qualquer fundamento, que o julgado do STF, em matéria de benefício previdenciário, deveria repercutir no âmbito tributário, inclusive porque em termos tributários há uma vinculação à legalidade, justamente para mitigar os abusos da Fiscalização. Na verdade, os contribuintes sequer tinham a obrigação de ter conhecimento de decisão do STF pertinente ao âmbito de benefício previdenciário e de fazer algum raciocínio interpretativo a respeito de eventual consequência dessa decisão na aplicação da legislação de custeio.

A própria Receita Federal só veio a formalizar, publicamente, sua interpretação sobre a extensão do ARE 664.335 ao âmbito tributário em 2019, com a publicação do Ato Declaratório Interpretativo 2/19. Lembrando que o acórdão do ARE 664.335 foi publicado em 2015, sendo que a manifestação da Receita Federal sobre o tema só ocorreu 4 anos depois.

No mencionado Ato Declaratório a Receita externou o entendimento de que "ainda que haja adoção de medidas de proteção coletiva ou individual que neutralizem ou reduzam o grau de exposição do trabalhador a níveis legais de tolerância, a contribuição social adicional para o custeio da aposentadoria especial de que trata o art. 292 da Instrução Normativa RFB 971, de 13 de novembro de 2009, é devida pela empresa, ou a ela equiparado, em relação à remuneração paga, devida ou creditada ao segurado empregado, trabalhador avulso ou cooperado de cooperativa de produção, sujeito a condições especiais, nos casos em que não puder ser afastada a concessão da aposentadoria especial, conforme dispõe o § 2º do art. 293 da referida Instrução Normativa".

Naquela oportunidade a Receita Federal interpretou a sua própria Instrução Normativa para dizer, ainda que em uma redação um tanto quanto truncada, que a contribuição adicional ao RAT seria devida quando o direito à aposentadoria especial fosse garantido ao segurado empregado.

E foi após essa "interpretação" que veio a alteração no decreto 3.048/99, no ano de 2020, sendo que a alteração nos atos normativos Receita Federal só ocorreu em 2022, com a revogação da IN 971/09 pela IN RFB 2.110/22, que, no seu art. 231, §2º, dispõe que "não será devida a contribuição adicional [...] quando a adoção de medidas de proteção coletiva ou individual neutralizarem ou reduzirem o grau de exposição do trabalhador a níveis legais de tolerância, de forma que afaste a concessão da aposentadoria especial".

Ainda que fosse possível cogitar da validade da cobrança da contribuição adicional ao RAT sem a alteração normativa promovida no decreto 3.048/99, isso jamais poderia ser feito antes de 2019, pois essa foi a primeira oportunidade em que a Receita Federal manifestou, formalmente, o seu entendimento quanto à possibilidade de aplicar o ARE 664.335 para o âmbito do custeio previdenciário. Inclusive porque a lei 9.784/99, no seu art. 1º, XIII, veda a aplicação retroativa de interpretação sobre norma administrativa.

Em razão disso, é ilegal a cobrança, antes de 1/10/20, da contribuição adicional ao RAT pela presença do ruído no ambiente de trabalho quando fornecido EPI pelo empregador conforme exigências da legislação trabalhista. Quando muito, essa cobrança só seria possível noventa dias após a publicação do ADIn 2/19, de 18/9/19, uma vez que o ordenamento não admite a aplicação retroativa de nova interpretação sobre norma administrativa.

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