A arbitragem artesanal e a business arbitragem

Se dizia antigamente que o mundo girava e a Lusitano rodava, um mote publicitário da então principal empresa de mudanças do país. Mudanças são um fenômeno geral, que atingem o planeta em si mesmo, como também todas as áreas da atividade humana. Se a arbitragem nasceu em passado distante como uma atividade artesanal - e assim ainda hoje sobrevive - cada vez mais tem sido dado lugar àquela que podemos chamar de business arbitragem, ou seja, a arbitragem exercida como empresa (no sentido organizacional).

Vamos deixar bem claro, o termo business por mim utilizado tem o sentido empresarial, ou seja, referido a uma organização especializada que maximiza os seus recursos na busca do fim colimado. Não se trata, evidentemente de qualquer referência a um tipo de comércio, considerando-se que no nosso ordenamento jurídico o exercício da advocacia não pode ser dar a esse título, observando que a realidade de países da common law é diversa. Por exemplo, na Inglaterra, nos Estados Unidos da América e na Austrália a advocacia é considerada atividade empresarial, o que chega ao ponto de que sociedades desse ramo são companhias abertas com valores mobiliários negociados nas bolsas de valores. Nesses países opera um pragmatismo e uma aderência à realidade que não conhecemos. Afinal de contas, como organização não há diferença entre uma indústria e um escritório de advocacia que internamente mantém os mesmos departamentos (vendas, financeiro, contabilidade, pessoal, administração, etc.). Aqui no Brasil vivemos em um mundo jurídico organizacional do faz-de-conta, considerando-se que, parafraseando uma famosa frase em outro contexto, no creo em abogados empresarios, pero que existen, existen.

Sabemos que a arbitragem tem por finalidade a solução de controvérsias no plano dos direitos patrimoniais disponíveis, entre nós nos termos da lei 9.307/96 - LAB - a cargo de árbitros privados, livremente escolhidos pelas partes, que exercem as suas funções na qualidade de pessoas revestidas do poder judicante como se juízes togados fossem (art. 18).

A função pode ser exercida por árbitro único ou por um tribunal arbitral em número ímpar de membros, o que se tem convencionado para que fique afastada a possibilidade de empate na decisão.

Uma das vantagens do árbitro artesanal está no nível do seu pretendido maior engajamento pessoal e direto em relação ao caso sob a sua tutela - o que é tese e não dogma -, não contando o recurso a outras pessoas com as quais faça a distribuição de suas funções, exceto uma estrutura mínima, como um secretário, sendo terceirizadas a maioria das necessidades do seu escritório. Nada impede que esse árbitro se valha de assessores, mas jamais a eles é delegada alguma atribuição que não seja a de auxiliares, mesmo que eventualmente qualificados.

Já na business arbitragem a função arbitral fica a cargo de um complexo de pessoas que reúnem os seus esforços para o fim do estudo do caso em seus diversos aspectos, sendo obrigatório centralizar no árbitro indicado pelas partes, todo o rol dos fatos, informações e conhecimentos. Esse tipo de arbitragem é exercido sob três modalidades:  o árbitro: (i) integra um escritório de advocacia que exerce tão somente a função arbitral; (ii) faz parte de um escritório de advocacia que atua em diversas áreas, nele havendo um departamento de arbitragem; e (iii) se especializa nessa área em uma situação intermediária, consistente na existência de boutiques jurídicas, apropriando-se um termo do comércio, indicativo de uma organização de pequeno porte, dotada de poucos profissionais, geralmente a cargo de uma conhecida cabeça arbitralista. Nesses casos a atividade dessas organizações se aproxima mais daquela do árbitro artesanal, mas que pode evoluir para a business arbitragem.

Uma característica da atividade empresarial é a da assunção inelutável de certo nível de risco, ou seja, ela pode dar certo com a produção de lucros ao longo do tempo, mas ela pode dar errado, ocorrendo prejuízo o qual, no seu resultado mais grave, pode levá-la à quebra. O mesmo acontece na business arbitragem, pois a sua sobrevivência como organização depende da existência e da manutenção proveitosa do seu mercado, significando dizer que é essencial a aquisição e a manutenção de uma clientela apta a gerar receita superior à despesa, alcançando os lucros esperados. Esse risco é diluído quando tal tipo de arbitragem é exercido dentro de uma organização dotada de diversos departamentos jurídicos, no sistema de um por todos, todos por um, isto é, os rentáveis ou mais rentáveis sustentam os menos rentáveis e até mesmo os que dão prejuízo, mesmo assim mantidos dentro de uma política de atendimento abrangente aos clientes. O mesmo risco acontece na arbitragem exercida sob o modelo da boutique jurídica, apenas em menor proporção, mas com os mesmos efeitos possíveis, positivos ou negativos.

O risco de que se trata pode agravar-se na medida em que um número maior de profissionais se dedique à arbitragem - o que tem efetivamente acontecido -, aumentando-se dessa forma o nível de concorrência nesse mercado. A situação não se denotará como preocupante se esse mercado crescer proporcionalmente, abrindo-se espaço para a chegada de novos agentes sem a perda de clientela para os que nele já atuam. Do lado dos novos agentes, apresenta-se a situação relativa à barreira de entrada da qual fala a economia, ou seja, a dificuldade de se avançar com sucesso sobre a clientela das organizações que já atuam há bastante tempo. Outro fator é relacionado com a provável perda que estaria em andamento quanto ao recurso a arbitragem em favor do Judiciário, devido a diversos fatores internos e externos, segundo um processo de desencanto quanto à arbitragem, cuja análise está fora dos objetivos deste texto.

No tocante à arbitragem artesanal, no mais das vezes o árbitro a exerce em meio a outras atividades advocatícias, contenciosas e/ou consultivas, as quais mantém a sua integridade financeira. E em qualquer desses três modelos pode o profissional ser convidado a dar pareceres, o que sempre é feito em caráter personalíssimo, independente de ligação com a organização à qual pertence, mas sujeito o agente às situações de revelação, de suspeição e de impedimento.

No tocante aos pareceres abre-se aqui a necessidade de um esclarecimento. Eles podem ser solicitados quanto a uma questão puramente relacionada ao processo arbitral, mas em muitos casos quanto a algum aspecto do direito material envolvido no caso. A primeira hipótese pode demandar - mas não necessariamente - certo nível de conhecimento especializado, do qual são senhores os árbitros profissionais, aqueles experientes em lides dessa natureza que correm na maior parte dos casos sob a jurisdição de uma câmara de arbitragem. Mas quanto ao direito material, não há monopólio arbitral que faça com que somente um profissional dedicado a essa área possa dar conta do trabalho que lhe é solicitado, mas aberto a todos os juristas que sejam competentes nos setores de direito material exigidos para os pareceres que forem demandados.

Aqui é necessário abrir nova vertente sobre a pretensa existência de especialidades arbitrais no plano do direito material, como tem acontecido com a chamada arbitragem societária. Nesses casos, do ponto de vista subjetivo uma ou as duas partes são sociedades, empresárias ou não. E sob o viés objetivo, a questão a ser dirimida diz respeito a alguma área do direito societário. Mas nessas situações não se nota qualquer diferença entre ser a lide dirimida por um tribunal arbitral ou pelo Judiciário. Afinal de contas, de que se trata? Vejamos possibilidades exemplificativas a respeito da querela, entre outras:

1. Ela se estabelece entre pessoas naturais, tendo por objeto a disputa sobre a titularidade das quotas de uma sociedade limitada ou das ações de uma companhia;
2. Tem lugar entre partes, sendo as duas ou uma delas uma sociedade e o objeto é uma disputa sobre uma marca;
3. Acontece entre partes, sendo uma delas uma sociedade e a controvérsia diz respeito ao pedido de anulação de uma assembleia geral.

Não há diferença ontológica presente que mereça dar nascimento a esse tipo de especialidade, ou seja, a arbitragem societária, o que seria apenas um modismo inconsistente, um tipo de murmúrio arbitral¹, causado por ondas de declarações sequencialmente contínuas, que se originam a partir de uma concepção juridicamente inadequada, ondas que se espalham para todos os lados do mundo jurídico, sem que a consistência do seu nascimento sofra qualquer crítica. Quanto a elas não existe a dúvida metódica de Descartes, mas a ocorrência de um eco infindável de manifestações vazias de verdadeiro conteúdo jurídico. Mero repeteco.

E destaque-se que a natureza jurídica das sociedades é a do contrato, na subespécie de ser aberto, associativo e com a possibilidade da participação de duas ou mais partes. A contrapartida é a dos contratos fechados, sinalagmáticos (de prestações contrapostas) e com número de partes limitada a duas. Portanto, a chamada arbitragem societária está no campo contratual e, por via regressiva, no do negócio jurídico e do ato jurídico, o que nos mostra indubitavelmente não existir base jurídico-científica capaz de sustentar a existência dessa nova especialidade, o que alcança por via de consequência o profissional que deverá ser competentemente chamado a participar de lide dessa natureza.

Voltando ao nosso enfoque, note-se que em um trio arbitral pode ocorrer, estatisticamente a participação de um, dois ou três árbitros artesanais, ou a mesma coisa ocorrendo com árbitros que exercem a arbitragem como business, em algumas variações possíveis, o que não afeta a natureza de julgadores, personalíssimos, quanto a cada um deles.

Indo mais adiante, sabe-se que os árbitros julgam de forma independente, formando livremente a sua convicção a partir dos elementos do processo arbitral. Nos tribunais arbitrais múltiplos opera a maioria dos votos e não havendo unanimidade, tem lugar a manifestação do voto divergente que poderá ser eventualmente utilizado para o fim de informar pedido de esclarecimentos ou ação anulatória da sentença sobre cujo mérito ou demérito não discorreremos neste momento. Nesse sentido não há qualquer diferença entre a arbitragem artesanal e a business arbitragem.

Observe-se que tanto na arbitragem artesanal como na business arbitragem a vinculação pessoal do árbitro é um fator diferencial em relação ao Judiciário, no qual pode atuar mais de um juiz no curso do processo, até o momento da prolação da sentença. Isso significa dizer que no segundo caso a estrutura organizacional do árbitro não pode ser usada para a sua substituição fortuita por terceiro no exercício do poder judicante, vinculado exclusivamente à pessoa daquele. Substituições podem ocorrer por afastamento voluntário, por doença ou mesmo como resultado de uma impugnação, mas elas são definitivas: o arbitro afastado não retorna mais à sua função. Para os árbitros não há férias remuneradas.

A business arbitragem, ainda, traz algumas consequências que não são de natureza ontológica, mas que a afetam de maneira muito mais profunda do que acontece na arbitragem artesanal, podendo ser destacados três pontos: o da revelação, o da suspeição e o do impedimento. Neste sentido, esses pontos alcançam - no limite - todas as pessoas que atuam na organização onde os árbitros exercem a sua atividade, desde deles mesmos, afetando até em linha descendente todos aqueles que a integram, tenham ou não atuação direta no processo em curso.  Ou seja, abrangem o arbitro, os sócios do escritório os associados, os advogados que ficam abaixo daqueles na linha organizacional, os para-legais, os estagiários, etc. Em tese todos eles podem ter acesso aos dados do processo e utilizá-los indevidamente.

A questão da revelação se mostra insolúvel. Qualquer que seja o critério em que deva se manifestar - quanto ao lapso temporal e a abrangência das informações prestadas pelo árbitro - ele se revelará imperfeito e consequentemente não satisfatório. Infelizmente nessa área o que se tem apurado é se construiu uma dúvida generalizada, todos duvidando de todos, abrindo-se a porta para as táticas de guerrilha. A grande pergunta está em se identificar o que seja relevante saber pelas partes a respeito da relação pessoal do árbitro com o caso em disputa. Vamos aos exemplos abaixo.

Em dado momento pregresso um jurista foi contratado por uma empresa para dar uma consulta escrita interna quanto a determinada questão, em relação à qual o sigilo é essencial, pois envolvia interesses dos quais os concorrentes não poderiam ter conhecimento. Posteriormente esse jurista é indicado para compor um painel arbitral que tem como parte a empresa que para a qual havia dado a consulta. O que fazer, revelar o fato, quebrando o sigilo interno e eventualmente prejudicando o antigo cliente ou calar-se, tendo em vista que a questão em disputa nada tem a ver com o objeto da consulta que havia sido dada?

Ainda na área dos pareceres, o tempo pode superar os fundamentos sobre os quais ele foi elaborado, até mesmo por força de mudança legislativa posterior. Além do mais, o parecerista pode rever legitimamente de opinião, o que não é incomum no Direito. Basta lembrar que Cesare Vivante, um dos maiores tratadistas italianos do Direito Comercial, alterou de forma profunda na quinta edição do seu Tratatado a sua concepção antes unitarista (em favor da unificação do Direito Privado) em favor do reconhecimento da autonomia do Direito Comercial. Se Vivante podia mudar de opinião, qualquer parecerista também pode, o que nos leva a concluir que informar a sua atuação no passado em favor de um cliente pode se revelar inócua, a não ser que se entenda estar presente a existência de algum de temor reverencial em relação àquele, ou de uma persistente dependência profissional.

Dessa forma, revelar ou não revelar é questão cuja solução tem somente um caminho menos problemático, o de se acreditar - até prova concreta em contrário - na auto declaração do árbitro, fundada no princípio da boa-fé, de que não tem relação de dependência pessoal ou profissional com qualquer das duas partes. Mas a boa-fé é uma coisa da qual muito se fala, mas que nela poucos acreditam, valendo um novel princípio, ou seja, todos são de má-fé, mesmo diante de prova em contrário.

Nos escritórios de advocacia que exercem atividades múltiplas, poder-se-ia pensar em uma redução na qualidade e no número das pessoas em posição sensível pelo estabelecimento da muralha chinesa, que segregaria o departamento de arbitragem dos demais. Contudo, para ser eficaz plenamente eficaz, a separação funcional não poderia permitir uma mobilidade interna entre integrantes da organização, de qualquer nível, enquanto durasse o processo arbitral. Na verdade, enquanto transcorressem todos aqueles feitos em curso na referida organização. Até o sistema de comunicações, de maquinas copiadoras, de dependências, etc. deveriam ser separados, o que é absolutamente impraticável.

E nessa área todo cuidado é pouco, sabendo-se que impugnações sobre a independência de árbitros têm sido feitas dentro das conhecidas táticas de guerrilha, não sendo lenda arbitral urbana acusações fundadas na alegação de que um árbitro e o advogado de uma das partes são professores na mesma faculdade de direito e que, na hora do cafezinho, conversaram sobre o processo. Ou que se sentaram vizinhos nas poltronas de um avião quando se dirigiam para o mesmo congresso jurídico. Este autor já passou por acusações desse tipo e sabe que outros árbitros também as enfrentaram. Mesmo rejeitada a impugnação, o desgaste é grande e muitos dos acusados simplesmente têm se afastado voluntariamente de casos em que atuam.

Enfim, há muito o que se considerar e se reconsiderar na seara arbitral, sendo o bom juízo o melhor remédio, seja na arbitragem artesanal ou na business arbitragem.

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