Contratação integrada na NLLCA: velhos e novos riscos

Ainda é pontual a jurisprudência direcionada à Nova lei de Licitações e Contratos Administrativos - NLLCA por tratar-se de texto normativo recente. Por outro lado, o Tribunal de Contas da União - TCU segue interpretando a antiga lei de Licitações, a lei das Estatais e a lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, com antecipações exegéticas que apontam caminhos futuros.

A NLLCA incorporou as melhores experiências das leis que a antecederam, destacando-se a contratação integrada - C.I, entendida como um regime de contratação de obras e serviços de engenharia, no qual o contratado é o responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais, além de realizar todas as operações necessárias para a entrega final do objeto.

Efetivamente seriam três as principais justificativas para utilização da C.I.: redução de custos para a Administração Pública, redução de prazos das contratações e a ausência de aditivos. E foi exatamente este último ponto reforçado pela decisão do TCU, no Acórdão 831/23-Plenário, sob a relatoria do Ministro Benjamin Zymler.

No caso concreto a Infraero promoveu, por intermédio de aditamentos, alterações na contratação de obras em aeroporto paranaense, motivadas por fatores diversificados: alterações supervenientes no escopo dos serviços previstos no anteprojeto ou no projeto básico impostas pela Infraero; falhas do anteprojeto que fundamentou a licitação; discussões sobre a aceitação dos projetos básico e executivo desenvolvidos pela contratada; modificações no contrato atendendo a pleitos da contratada, sem alteração do projeto.

Contudo, a legislação do RDC para a contratação integrada veda, como regra, a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, admitindo exceções em dois casos expressos: recomposição do equilíbrio econômico-financeiro e necessidade de alteração do projeto, a pedido da Administração Pública.

Da análise do Acordão do TCU se depreende que a empresa pública optou pela contratação integrada por suas vantagens, mas não se ateve às restrições legais. Esqueceu-se dos ônus. Não atentou para os detalhes.

É sabido que obras e serviços de engenharia são passíveis de níveis elevados de riscos. Por exemplo, os custos na época de elaboração da proposta de preços estão sujeitos a uma série de fatores futuros imprevisíveis. Os projetos básicos/executivos também podem conter erros e omissões que, em muitos casos, só serão constatados na fase executiva das obras. Ou seja, os aditivos contratuais se revelam necessários e justificados em determinadas situações.

Entretanto, há uma percepção, já comprovada por pesquisas, de que aquilo que deveria ser mera possibilidade, nas contratações públicas, acabou se tornando em real expectativa. E foi isso que a regra de vedação aos termos aditivos nas contratações integradas do RDC tentou coibir, deixando expresso e claro que neste regime contratual o particular aceita assumir maior grau de risco, inclusive os encargos resultantes de incompletudes, imprecisões ou omissões do anteprojeto ou projeto básico.

O TCU, no Acórdão 831/23, observou que a NLLCA, em seu art. 46, §3º, manteve a responsabilidade integral do contratado pelos riscos associados ao projeto básico, sem esquecer que o art. 133 da referida norma veda a alteração dos valores contratuais na contratação integrada, salvo exceções expressas. Isso significa que a linha interpretativa da Corte de Contas da União não será alterada, mesmo porque a legislação aperfeiçoou a regra restritiva, não a revogou.

A contratação integrada continuará extremamente vantajosa à Administração Pública, cabendo, entretanto aos interessados em licitações sujeitas a este regime de execução contratual avaliar se vale mesmo a pena assumir tantos riscos imprevisíveis.