Crédito de PIS e Cofins sobre o ICMS-ST

O STJ, em recente julgado, reafirmou a possibilidade de o contribuinte descontar crédito de PIS e Cofins sobre o ICMS-ST. No entendimento da corte, os valores referentes ao ICMS-ST integram o custo de compra das mercadorias e, portanto, geram direito ao creditamento. A decisão foi unânime e foi prolatada no REsp 2044621/RS.

Como é de amplo conhecimento, essa matéria, qual seja, desconto de créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS-ST, não está pacificada na corte.

Na Segunda Turma do STJ prevalece o entendimento de que não é possível o aproveitamento de créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS-ST, e, na Primeira Turma, o entendimento vem se consolidando, já que havia decisão, por maioria, de que seria possível se creditar de PIS e Cofins sobre o ICMS-ST. Posteriormente, a Primeira Turma do STJ, reafirmou o seu entendimento, desta vez de forma unânime, ao julgar o Agravo Interno no Recurso Especial 1.525.939/PR. E agora, ao julgar a matéria novamente, manteve o entendimento de modo unânime. Todavia, o tema ainda deverá ser pacificado pela 1ª Seção, que reúne as duas turmas de direito público.

O entendimento que tem prevalecido na Primeira Turma do STJ é de que o substituído paga pela mercadoria e também pelo ICMS-ST, sendo evidente que o tributo devido na etapa anterior constitui custo de aquisição na etapa subsequente. Veja-se um trecho do acórdão que trata da matéria:

"Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor."

O ICMS-ST constitui custo de aquisição da mercadoria, e, como o PIS e a Cofins incidem sobre a receita oriunda de uma posterior venda desta mercadoria, há a tributação das mencionadas contribuições sobre a repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST.

Os impostos não recuperáveis compõem o custo de aquisição de mercadorias ou produtos, pois neste apenas não são incluídos os impostos recuperáveis por meio de créditos na escrita fiscal. É o que estabelece o art. 14 do decreto-lei 1.598/77, diploma legal que adaptou a legislação do imposto de renda aos novos paradigmas da lei das Sociedades por Ações de 1976 (lei  6.404/76).

O que torna irrefutável o argumento de que o ICMS-ST compõe o custo de aquisição da mercadoria é o fato de que o ICMS devido por substituição tributária é um tributo definitivo para o contribuinte substituído, conforme decidido pelo plenário do STF, no julgamento da ADI 1.851-4/AL, quando ficou decidido que o fato gerador presumido da substituição tributária do ICMS não é provisório, mas definitivo, não dando margem à restituição ou complementação do imposto pago por essa modalidade de tributação.

O mencionado julgamento foi fundamental para esclarecer que, na substituição tributária do ICMS, o contribuinte de direito do imposto é o contribuinte substituto, o qual, como já frisado, assume o lugar do contribuinte substituído. O sujeito passivo da obrigação tributária, na qualidade de responsável tributário, é, pois, o contribuinte substituto, e não o contribuinte substituído; e, como imposto definitivo, o ICMS pago pelo contribuinte substituído é irrecuperável na forma de crédito, e não pode ser restituído, a não ser na hipótese de não realização do fato gerador presumido. Tampouco deve ser complementado. Foi exatamente isto o que disse o STF no julgamento da ADI 1.851-4/AL. Esse ICMS deve, por isso, ser incluído no custo de aquisição da mercadoria adquirida no regime de substituição tributária, conforme previsto no art. 289, §3º, do RIR/99.

Portanto, como o valor do ICMS-ST integra o custo da mercadoria, o direito ao crédito de PIS e Cofins sobre o valor daquele tributo tem seu fundamento legal na própria legislação que trata da não cumulação dessas contribuições, a saber, no art. 3º, I, e §3º, I e II, da lei 10.637/02, relativamente ao PIS, e no art. 3º, I, e §3º, I e II, da lei 10.833/03, no atinente à Cofins, ambos com a mesma redação.

Deste modo, não há dúvida de que, no valor (custo de aquisição) dos bens ou mercadorias adquiridos para revenda, hão de ser considerados os valores de ICMS recolhidos pelo regime da substituição tributária.

Com mais esta decisão favorável, tem-se a pacificação da Primeira Turma do STJ favoravelmente aos contribuintes. Tal matéria precisa ser submetida à Primeira Seção para que haja a pacificação na jurisprudência.