Exclusão de benefícios do ICMS da Base de Cálculo do IRPJ e da CSLL

A Câmara Superior de Recursos Fiscal - CSRF decidiu que com a edição da lei complementar 160/17, os benefícios e incentivos de ICMS, são subvenções para investimento, e, portanto, segundo o RIR/18 bem como o art. 30º da lei 12.973/14, são dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Após um período de divergentes soluções de consultas da RFB e decisões jurídicas, foi proferida recente decisão pelo Superior Tribunal de Justiça ("STJ") acerca do Tema Repetitivo no 1.182, tendo como paradigmas os Recursos Especiais ("REsp") 1.945.110/RS e 1.987.158/SC. O tema discute a possibilidade de excluir os benefícios de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica ("IRPJ") e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido ("CSLL"), indicando a possibilidade como extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR - que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo dos mencionados tributos.

Nessa mesma linha, está em tramitação no Supremo Tribunal Federal ("STF") o Tema 843, que discute acerca da possibilidade de exclusão dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS, decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelas Unidades da Federação da base de cálculo do Programa de Integração Social ("PIS") e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ("COFINS").

Considerando o andamento simultâneo dos assuntos acima mencionados, em 26/4/23, em sede de decisão liminar, o Ministro André Mendonça do STF determinou imediato sobrestamento dos feitos, e suspensão dos efeitos da decisão do STJ sobre o tema, até decisão de mérito definitiva proferida pelo STF.

Posteriormente, no mesmo dia, a 1ª turma do STJ analisou o Tema Repetitivo no 1.182/STJ, e proferiu decisão indicando que não é permitida a exclusão dos benefícios de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei, ou seja, art. 10 da LC 160/17 e art. 30 da lei 12.973. Cumpre destacar que, no que tange a tais requisitos, a 1ª Turma deixa nítida a necessidade de que tais benefícios se enquadrem como subvenção para investimentos.

Também decidiu o Tribunal, que não deve ser exigida demonstração de concessão para exclusão dos benefícios do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL como estímulo à implantação e expansão de empreendimentos econômicos. Ainda, na mesma decisão, ficou firmado que a Receita Federal, em caso de fiscalização, poderá efetuar a cobrança da parcela que for excluída da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando verificar que o benefício não foi utilizado para garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Ademais, importante ressaltar que em 4/5/23, em decisão monocrática, o Ministro André Mendonça do STF reconsiderou parcialmente sua decisão proferida em liminar anteriormente. Dessa forma, retirou a suspensão da decisão proferida pelo STJ, reconhecendo, dentre outros tópicos, somente sobreposição parcial dos temas, e decidindo pela suspensão de tramitação de todos os processos pendentes de julgamento sobre a questão discutida, sejam individuais ou coletivos.

Ante aos temas discutidos, se faz necessário ressaltar que o entendimento dos órgãos superiores - STJ e STF - quanto ao conceito de benefício fiscal de ICMS é pacífico. Isso porque, os dois entes indicam o rol exemplificativo nas suas decisões, dispondo que são compreendidos como benefícios fiscais do ICMS a redução de base de cálculo, a redução de alíquota do imposto, a isenção, o diferimento, entre outros.

Ainda, se faz necessário esclarecer que, na sua decisão, o STJ indica que será possível a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando cumpridos os requisitos previstos na legislação correlata ao tema. E, nessa linha, indica os dispositivos que tratam da subvenção para investimentos para que sejam atendidos os pressupostos também no presente caso.

Diante disso, importante ressaltar que a lei 12.973/14, em seu art. 30, indica que, para ser reconhecida a subvenção para investimento, o benefício recebido pela Empresa deverá ser destinado ao estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Ainda, o dispositivo legal exige que as subvenções realizadas pelo poder público sejam excluídas do cálculo do lucro real, desde que haja o devido registro em reserva de lucros. O valor fornecido pelo Estado somente poderá ser utilizado em duas hipóteses, quais sejam:

• Absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal - sendo que a reserva deverá ser recomposta à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes; ou
• Aumento do capital social.

Nessa linha, caso os requisitos não sejam cumpridos, ou o valor recebido possua destinação diversa à exigência legal, as subvenções serão tributadas. Ainda, caso a Empresa apure prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela de doações e de subvenções governamentais, deverá ocorrer a constituição da parcela dos lucros, à medida que estes sejam apurados nos períodos subsequentes.

Adicionalmente, cumpre ressaltar que o art. 10 da lei complementar 160/17 reforça que a previsão do artigo antes mencionado (art. 30, da lei 12.973/14) é aplicável aos incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos. Isso é possível, segundo a legislação, até mesmo quando não houver lei complementar que regule os benefícios, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, devendo ser respeitado o previsto no art. 3º da LC 160/17, no que tange ao Convênio de ICMS.

Recentemente a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ("PGFN") se manifestou acerca do tema, advertindo que a decisão tratada no presente informativo diz respeito ao fato de que o ICMS que deixou de ser pago em razão do incentivo fiscal não poderá ser incorporado ao lucro da empresa. A PGFN ressalta a necessidade de registrar o valor do benefício fiscal na reserva de lucros da empresa, com posterior reinvestimento na expansão ou implementação de um empreendimento. Ainda, o órgão se posicionou indicando que o acórdão do STJ não trata de créditos presumidos do ICMS, e sim de outros benefícios.

Por fim, ressaltamos que, muito embora não esteja mais suspensa a decisão do STJ sobre o tema, há fortes indícios de que o STF se manifestará acerca assunto. Sendo assim, o contribuinte deve se atentar às possíveis mudanças posteriores por entendimento do Supremo.