Empresas que cumprem a lei não devem temer decisão do STJ que autorizou tributação de incentivos fiscais

Após uma sessão tensa, que chegou a ser suspensa e, em seguida, retomada, o STJ determinou em julgamento recente que os incentivos do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias) - como redução da alíquota, isenção e diferimento, entre outros - só podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ (Imposto de Renda Pessoa Jurídica) e da CSLL (Contribuição Sindical sobre o Lucro Líquido) se o contribuinte cumprir alguns requisitos legais.

A decisão do ministro Benedito Gonçalves, relator do caso, foi acompanhada pelos demais de forma unânime e significa que, a partir de agora, a União está autorizada a tributar os incentivos fiscais de quem não comprovar de que forma se valeram da prerrogativa - como, por exemplo, por meio de investimentos em expansão ou de implantação de empreendimentos econômicos.

A medida - que tem caráter repetitivo, ou seja, com efeito vinculante para todos os tribunais regionais do país - e pode acrescentar R$ 47 bilhões por ano ao caixa do Governo, segundo estimativas da Receita Federal, não é, na realidade, uma mudança de rota. Na prática, o que ela reforça é que empresas que não conseguirem provar o destino dos incentivos fiscais conquistados precisam repor esses valores aos cofres públicos. Aquelas que, de fato, valeram-se do benefício e cumpriram os requisitos estabelecidos na Lei Complementar 160 só precisam demonstrar isso por vias administrativas. Em resumo, aperta o cerco sobre quem não cumpre a legislação, premiando quem realmente merece e recuperando um recurso que, muitas vezes, se esvai pelo ralo.

Há de se reconhecer, no entanto, que a decisão é controversa, uma vez que levanta questões como a ofensa ao princípio do pacto federativo e a interferência da União na política fiscal adotada pelos Estados - afinal, eles têm autonomia para oferecer alíquotas mais convidativas e, assim, atrair negócios para as suas regiões. Autorizar a União a tributar incentivos fiscais pode ser interpretado como uma tomada, para si, de investimentos estaduais, ainda que não na forma de destinação de recursos, mas de renúncia fiscal. Por outro lado, há quem argumente que a União está deixando de arrecadar graças a um fomento concedido pelos Estados. 

Há quem defenda, ainda, que a jurisprudência criada em 2017 - que trata do mesmo tema, mas em relação ao crédito presumido - não deveria ser estendida a outros incentivos, já que os benefícios são diferentes. Os créditos presumidos, conhecidos como subvenções para investimentos, deveriam ser encarados como incentivos "positivos", enquanto as outras modalidades, ou as subvenções para custeio, seriam incentivos "negativos". Trocando em miúdos, no primeiro caso a empresa realmente precisa fazer um desembolso para operar, enquanto no segundo ela apenas se beneficia de uma redução de impostos. O que acontece atualmente na prática, no entanto, é que a maior parte das empresas beneficiadas por qualquer tipo de subvenção deixa de pagar os tributos devidos sem qualquer tipo de comprovação de investimento.

A Associação Brasileira do Agronegócio (Abag), sob alegação de que "a eventual inclusão do crédito presumido de ICMS e/ou de demais benefícios fiscais nas bases de cálculo do PIS/Cofins (em lógica eventualmente aplicável a outros tributos, como o IRPJ e a CSLL) elevaria, sobremaneira, a carga tributária incidente sobre o consumo", entrou com uma ação no STF (Supremo Tribunal Federal) para suspender a votação do dia 26. O pedido foi deferido pelo Ministro André Mendonça - por isso a interrupção da sessão citada aqui no início. No entanto, como a liminar foi concedida quando o julgamento já tinha começado e o relator não foi intimado a tempo, a sessão foi retomada até decidir pela autorização da cobrança.

Dias depois, em 4 de maio, em meio a expectativas por uma decisão do STF que colocaria em jogo o futuro da tributação sobre os benefícios fiscais de ICMS, Mendonça voltou atrás, recuou da liminar e abriu caminho para ganho de causa na Corte máxima.