O tema 1.105 do STJ e a manutenção da sua súmula 11: Análise crítica do REsp 1.883.715/SP

Incoerência e falta de integridade

A falta de coerência e integridade na decisão que originou a fixação da tese repetitiva do tema 1.105 do STJ, que manteve a Súmula 111 daquele Tribunal é a principal razão da crítica.

Síntese da controvérsia

A controvérsia tratada pelo STJ, em regime repetitivo (Representativo: no REsp 1.883.715-SP), se instaurou sobre o seguinte ponto: mesmo com o advento do CPC de 2015, a Súmula 111 ainda se mantinha de pé, excluindo da base de cálculo dos honorários advocatícios as prestações vencidas após a sentença favorável ao segurado da previdência social.

Como representativos da controvérsia, foram selecionados três casos do TJ/SP, nos quais se firmou o entendimento no sentido de que não mais se revelaria possível a exclusão da base de cálculo dos honorários as prestações vencidas depois da sentença que condena a autarquia previdenciária, devendo, no ponto, prevalecer o disposto no novel art. 85, § 4º, II, do CPC/2015.

Em síntese, entendeu a Corte paulista que aquele dispositivo processual teria revogado tacitamente a Súmula 111/STJ, na medida em que o referido art. 85, na sua gênese, não trazia qualquer limitação dos honorários advocatícios, fazendo, antes, incidir seu valor sobre o montante integral da condenação ou do proveito econômico obtido pela parte vencedora.

Primeira razão de decidir do REsp 1.883.715-SP

O relator, Ministro Sérgio Kukina, no REsp 1.883.715-SP, representativo da controvérsia, disse, no voto que acabou vencedor, que a compreensão do Tribunal de Justiça de São Paulo não poderia prevalecer e como primeira razão de decidir, aduziu, em síntese, o seguinte:

"Em primeiro lugar, pelo incontestável fato de que o inciso II do § 4º do art. 85 do CPC/2015 (redação acima transcrita) nada dispõe sobre base de cálculo para a incidência da verba advocatícia, limitando-se a postergar a tão só definição de seu percentual (conforme as faixas econômicas dispostas no § 3º do mesmo artigo 85) para depois de apurado o correspondente quantum debeatur em procedimento liquidatório."(grifamos)

Ou seja, na compreensão daquele ministro, ao mesmo tempo em que diz que a regra contida no artigo 85, §4º, II, do CPC/2015 não dispõe sobre a base de cálculo para incidência da verba advocatícia, também nada fala sobre a inexistência de alguma regra processual que limita a incidência, nas causas previdenciárias, à sentença.

Daí que se questiona: "onde a lei não restringe, cabe a intérprete fazê-lo"?

Se o fundamento de decidir do Tribunal de Justiça de São Paulo não foi o adequado, mas se outros dispositivos do CPC permitissem a exegese que confirma a decisão daquele TJ, seria possível, então, a manutenção dos acórdãos recorridos com fundamentos outros que não aqueles usados pelo Tribunal a quo como razão de decidir?

Nesse caso, estamos certos que sim, uma vez que quem interpôs o Recurso Especial foi o INSS e o artigo apontado por violado em nada tem a ver com o dispositivo acima mencionado (o inciso II do § 4º do art. 85 do CPC/2015) e sim com o Art. 927, IV, do CPC/2015 que preleciona que os Tribunais devem observar as Sumulas do STF e do STF na hora de decidir.

Com isso, ao fazer a análise sistemática das normas no contexto do caso concreto, era sim possível trazer à fundamentação os novos dispositivos do CPC que se enquadravam muito mais como razão para superação da Sumula 111 do STJ, quais sejam: Art. 85, §2º, IV e §11 do Codex processual.

Segunda razão de decidir do REsp 1.883.715-SP

Em seguida, continua o relator nas suas segundas razões de decidir, dizendo o seguinte:

"Em segundo lugar, tem-se que o desenganado intuito da Súmula 111/STJ, com a modificação que recebeu em 2006, foi o de desestimular o indevido prolongamento da demanda, possibilitando que o segurado demandante logo recebesse as prestações judicialmente reconhecidas em seu favor.(...) Daí que, como asseverado em outro emblemático julgado, proferido também em 1999, "Esta interpretação, além de facilitar a execução da sentença, evita conflito de interesses entre parte-autora e patrono, o que deve ser sempre buscado, porquanto a este interessaria a delonga da causa, com vistas a uma maior base de cálculo dos honorários, enquanto àquela o seu apressamento, para ter satisfeita a pretensão deduzida" (EREsp 198.260/SP, relator Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção, julgado em 13/10/1999, DJ de 16/11/1999, p. 183, grifamos).

Tais razões decidir foram, com as máximas vênias, um tanto contraditórias e paradoxais. Como poderia o advogado da parte querer prolongar uma demanda para receber maiores honorários, se só poderia ter sua apelação admitida, no caso de configurado interesse de agir recursal?

De outra forma, como poderia o advogado adivinhar o sucesso da demanda, em um sistema judicial no qual o apreço a segurança jurídica não é a regra, em um país em que os Recursos Extremos aos Tribunais Superiores são amplamente utilizados de forma inadvertida pelos Tribunais inferiores e, muitas vezes, "robótica", para rechaçar teses que nada se enquadrariam nos precedentes paradigmáticos daquelas Egrégias Cortes Superiores?

No mesmo sentido, não nos parece razoável atribuir uma provável "má intenção dos advogados" e o uso de "ilações" como razão de decidir, presumindo-se a má fé de toda uma classe de "colaboradores da justiça", em detrimento de um direito constitucional de caráter alimentar, consoante Súmula vinculante  do Supremo Tribunal Federal na classificação daqueles honorários advocatícios. Releia-se a citada súmula na transcrição abaixo:

"Os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza." (grifamos)

Dizer que o advogado se interessa pela delonga da causa para lograr proveito próprio em detrimento do direito do segurado à satisfação imediata de verba previdenciária (igualmente de caráter alimentar) é, com máximas vênias, um desrespeito a toda uma classe de trabalhadores que exercem função social e prestam serviço público de tamanha importância, tal como prevê o Artigo 2º, § 1º e 2º da Lei 8.906/94:

Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.

§ 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.

§ 2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público. (grifamos)

Talvez, aqui, fosse necessária uma boa dose de "empatia" (a propósito, a maioria dos Juízes já passaram antes pela advocacia, seja ela pública ou privada). De reconhecer que os "bons" não devem pagar pelos "maus" e que não se deve, em relação a qualquer classe de profissionais (seja ela de juízes, de promotores, de advogados e de outros colaboradores da justiça) "presumir a má fé".

Em um cenário no qual as leis previdenciárias são sucessivamente reformadas para "economia dos cofres públicos" ( e os legisladores fazem constar isso na própria exposição de motivos das leis), em que não há contratação de servidores para o INSS para suprir o problema das grandes filas de espera e em que o índice de reformas de sentenças de primeiro grau é altíssimo, qual foi o dado científico utilizado para concluir que o advogado previdenciarista pretende a delonga do processo para majorar seus honorários?

Na mesma vertente, é cediço que, na maioria dos casos, quem apela para protelar o pagamento dos valores devidos é o INSS e que o advogado previdenciarista só recorre quando há notório interesse recursal. Estamos certos de que não há qualquer estudo (com dados) que demonstre o contrário.

Além disso, na maioria dos casos de processos previdenciários, a tutela de urgência é concedida antes ou mesmo na própria sentença e, com isso, não há qualquer lógica em dizer que um eventual recurso faria aumentar o valor dos honorários sucumbenciais, os quais tem como base de cálculo o valor da condenação ou do proveito econômico obtido (Art. 85, § 2º do CPC/2015).

Terceira razão de decidir do REsp 1.883.715-SP

Concluindo as suas razões, no terceiro ponto que fundamentou o seu voto, o relator diz o seguinte:

"Em terceiro lugar, a atual jurisprudência das duas Turmas que integram esta Primeira Seção, que hoje detém atribuição regimental para deliberar sobre assuntos relativos a benefícios previdenciários, inclusive os decorrentes de acidentes do trabalho (art. 9º, § 1º, XIII, do RISTJ), mostra-se convergente no sentido de que, mesmo após a vigência do CPC/2015, continua aplicável o comando gizado na Súmula 111/STJ". (grifamos)

Ora, se houve afetação do tema no rito dos recursos repetitivos era porque a matéria demandava novo enfrentamento às luzes do novel CPC e das divergências interpretativas oriundas dos demais Tribunais do país. Era preciso e necessário que se interpretasse e decidisse a causa à luz do Art. 85, §2º, IV, conjugado com o §11 do mesmo artigo, dispositivos estes que sequer foram mencionados no voto vencedor.

Considerações pessoais e perspectivas sobre o tema

No julgamento do REsp 1.883.715-SP, ficou bem claro, pelas citações aos precedentes remotos do STJ, que as razões de decidir na vigência do CPC/73 já eram bastante contestáveis. Faltou integridade e coerência, mas também faltou apego à literalidade das normas e atenção à proibição constitucional de se criar norma restritiva, na forma da atividade de legislador típico.

Quanto à falta de coerência, faltou o que se alcunha como "holismo interpretativo", ou seja, a necessária "circunferência hermêutica" que se resume a um tipo de "jogo limpo e transparente". Os diversos casos deveriam ter igual consideração por parte do Poder Judiciário, inclusive quando se presume a boa-fé dos juízes quando estão a decidir (exercício do seu ofício) a igual boa-fé do advogado quando está a recorrer (exercício do seu ofício).

Quanto a "integridade", o primado exige que os juízes construam seus argumentos de forma integrada e conectada ao sistema do Direito, constituindo com isso um tipo de "segurança" contra os excessos e arbitrariedades interpretativas.

Trata-se de um valor que demanda a colação de "freios" a atitudes voluntaristas, baseadas em "ilações" ou "preconceitos".

Como bem diz Lênio Luiz Streck  (2016): "por mais que o julgador desgoste de determinada solução legislativa e da interpretação possível que dela se faça, não pode ele quebrar a integridade do Direito, estabelecendo um "grau zero de sentido", como que, fosse o Direito uma novela, matar o personagem principal, como se isso - a morte do personagem - não fosse condição para a construção do capítulo seguinte." (grifamos)

Também nos pareceu muito evidente a manutenção do "erro" quando dos fundamentos usados para decidir, já na vigência do CPC/2015, talvez pelas mesmas razoes de outrora, mas agora com a agravante de termos dispositivos bem claros (Art. 85, §2º, IV, conjugado com o §11 do mesmo artigo ) quanto ao conteúdo axiológico da matéria posta em debate, que é o direito do advogado à verba de caráter alimentar na proporção do trabalho realizado no processo.

Nos dois momentos em que o STJ foi chamado a decidir, os fundamentos utilizados não foram, a toda evidência, geradores de "pacificação social", porquanto seus fundamentos destoam de uma interpretação sistemática das normas e se usam de pressupostos destoantes das literais disposições legais que determinam, em termos gerais, a presunção de boa fé e o respeito à separação dos poderes ( proibindo-se, neste caso, que o Judiciário faça as vezes do Poder Legislativo ao restringir mais do que o legislador quis restringir).

Não há qualquer artigo no CPC/2015 que limite os honorários sucumbenciais à sentença, sendo bastante clara a redação do seu Art. 85, com a conjugação do que dispõe o §2º, IV e o §11º do referido artigo. Nesse sentido:

"Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

(...)

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

(...)

 § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos § § 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento". (grifamos)

Não foi possível identificar no voto do relator, Ministro Sérgio Kukina, no REsp 1.883.715-SP, representativo da controvérsia, qualquer menção interpretativa aos dispositivos acima transcritos, limitando-se, conforme a crítica que aqui trazemos, a invocar razões ilativas para justificar o seu voto vencedor.

Como dito alhures, os dispositivos mencionados no Recurso Especial interposto pelo INSS se relacionavam a mera interpretação do art. 927, IV, do CPC/2015, que tem a seguinte redação:

"Art. 927. Os juízes e tribunais observarão:

[...] IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional."

Sim, cabe aos juízes e tribunais "observarem" as súmulas dos Tribunais Superiores. Mas devem observá-las e aplicá-las ou não, conforme o caso concreto, nos termos da lei vigente e do sentido dela extraído. É óbvio que se, por congruência,  uma lei pode " não ser recepcionada" pela vigência de uma nova Constituição que atribui novo sentido à norma, o que dirá uma Súmula de Tribunal, na superveniência de uma nova lei que deixa mais clara a intenção do legislador.

As razões de decidir dos Tribunais a quo, no caso em estudo, que deixaram de aplicar a referida súmula 111, assim o fizeram pela superveniência de novos dispositivos normativos do CPC/2015. Com a vigência no CPC/2015, a ideia contida nos acórdãos recorridos era a de que: "é do legislador ordinário o direito constitucional de "dizer o direito, superando equivocadas interpretações decorrentes de eventuais lacunas normativas".

Assim, invocar o Art. 927, IV, como razão jurídica de decidir a favor da tese do INSS para julgar provido o Recurso Especial, nos pareceu, com as máximas vênias, paradoxal e até ininteligível.

Para que houvesse um fundamento gerador de paz social, o STJ deveria ter enfrentado a dicção do art. 85, §2º, IV e §11 do CPC/2015 em confronto com o enunciado da Sumula 111, o que, infelizmente não foi feito.

Diante disso, apesar de existir um julgamento no rito dos recursos repetitivos, pode-se cogitar uma eventual reanálise da matéria pelo STJ, sob o fundamento contido no Art. 105, III, a, da CF/88, por ofensa direta à lei federal (CPC, Art. 85, §2º, IV e §11), que não foi analisado pelo Superior Tribunal de Justiça em razão do julgamento do seu Tema 1.105, sendo este o distinguinsh a eventualmente provocar um overruling.

Há, também, matéria de índole constitucional a ser analisada pelo Supremo Tribunal Federal e, ao que se demonstrou aqui, a ofensa a princípios basilares ao Estado Democrático de Direito é evidente.

Entretanto, como sabemos, a admissão de Recursos Extraordinários com repercussão geral decorre de decisões muito mais políticas do que propriamente jurídicas.

Nesse sentido, o Egrégio STF já até se posicionou, alhures, sobre a inexistência de repercussão geral sobre o tema, quando instado a se manifestar sobre a atividade de legislador positivo do STJ ao sumular conteúdo não previsto em lei. Nesse sentido, foi o que ficou decidido no seu Tema 812, Leading Case: RE 751526, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.

Apesar daquele posicionamento do Supremo Tribunal Federal, sempre acreditamos que o bom constitucionalista pode, ainda, trazer uma nova abordagem sobre o tema, principalmente sob o enfoque da Sumula vinculante 47 daquele Egrégio Supremo Tribunal, cujo precedente representativo ( RE 564.132, Rel. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão Min. Carmem Lucia) foi publicado apenas em 10/02/2015, ou seja, muito tempo depois daquela decisão.

Ainda, são alguns precedentes do STF que ratificam o caráter alimentar da verba e é nesse sentido que, talvez, o tema mereça ser reapreciado com o reconhecimento de repercussão geral.

Nesse sentido, apesar dos trechos abaixo transcritos não tratarem especificamente da matéria (análise da Sumula 111 do STJ), podem servir de paradigmas para o tratamento que deve ser dado à verba sob o enfoque de índole Constitucional:

"Onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo, muito menos para adotar óptica que acabe por prejudicar aquele a quem o preceito visa a proteger." ( RE 547.900 AGR/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15/02/2012).

No mesmo contexto:

"Esta Corte vem - ao menos desde o ano de 1996 - assentando a natureza alimentar dos precatórios referentes aos honorários advocatícios. (...) A uniformidade sobre o tema levou o STF a editar a Súmula Vinculante 47 (...). Em relação ao alegado, reconheço que a matéria - transmudação da natureza de precatório alimentar em normal, em virtude de cessão do direito nele estampado - está sendo tratada em sede de repercussão geral no Tema 361. Entretanto, observo que não houve nenhuma determinação pelo relator do feito sobre sobrestamento de processos para que se aguardasse o julgamento pelo STF, de forma que esta demanda deve prosseguir regularmente. Quanto à cessão, anoto que se aplica a Resolução 115/2010 do CNJ (...). Segundo essa resolução, a cessão de crédito não altera a natureza alimentar do precatório, de sorte que não há mutação de sua classificação originária. Sob essa ótica, o Precatório (...) deve ser considerado como de natureza alimentar, tendo em vista que se trata de honorários advocatícios, independentemente da ocorrência de cessão."

[Rcl 23.796, voto do rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 13-12-2016, DJE 28 de 13-2-2017.]

Considerações finais

As reflexões contidas nesse texto são decorrentes de razões jurídicas, mas também, de certa forma, políticas. O Advogado acaba ficando na última trincheira entre a justiça e a injustiça e merece tratamento condigno da sociedade como um todo e, também, dos intérpretes da lei.

Em um cenário em que se discute as vantagens que são concedidas a alguns em sistemas corporativistas que remontam à antiguidade, tratar a causa dessa classe de trabalhadores de forma tão superficial nos parece irrazoável e, mesmo que possa parecer repetitivo, injusta.

Não se pretende, aqui, levantar uma bandeira ou gerar um conflito. A ideia é contribuir para o debate e trazer alguma luz para um ambiente que pode estar permeado de "escuridão".