Os atores trazidos pelo provimento 134 do CNJ e a linha tênue entre o vínculo empregatício e a pejotização

O Provimento 134 do CNJ traz medidas que devem ser adotadas pelas serventias extrajudiciais para adequação à LGPD e exigem a figura do Controlador, Encarregado e o Operador mediante contrato escrito com cláusulas específicas que resguardem os limites da responsabilidade do Delegatário.

I. Da Lei Geral de Proteção de Dados ao Sistema Eletrônico de Registros Públicos

A Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (lei 13.709/18)¹ veio dispor acerca do tratamento de dados pessoais, nos meios físicos ou digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, e tem por finalidade proteger os direitos fundamentais, de maneira que os titulares desses dados utilizem de forma segura.

A partir da MP 1.085/21, conhecida como "a MP dos cartórios" convertida na lei 14.382/22, revelou-se inovadora quando instituiu o SERP - Sistema Eletrônico dos Registros Públicos, com a pretensão de modernizar e simplificar os procedimentos relativos aos atos e negócios jurídicos previstos na lei 6.015/73.

Entretanto, para a implantação, planejamento e funcionamento do SERP, há necessidade de criar um grupo de trabalho para elaboração de um estudo que disciplinará a atuação da pessoa jurídica de direito privado que será responsável pela operacionalização do sistema.²

Considerando a necessidade de regulamentar as disposições da lei 13.709/18 (LGPD) estabeleceu-se medidas a serem adotadas pelas serventias extrajudiciais em âmbito nacional através do Provimento 134/22 do CNJ³ e conforme art. 3º criou-se no âmbito da Corregedoria Nacional de Justiça do Conselho Nacional de Justiça, a Comissão de Proteção de Dados CPD/CN/CNJ, responsável por traçar diretrizes para aplicação, interpretação e adequação das Serventias à LGPD seja de forma espontânea ou mediante provocação por parte das Associações.

II. Os atores trazidos pelo Provimento 134/22 do CNJ e suas peculiaridades

Segue, portanto, a análise da figura do "Controlador" que, necessariamente, deverá ser o próprio delegatário, titular da serventia, interventor ou interino, único detentor da fé pública, nos termos do art. 3º da lei 8.935/94⁴ conferido pelo art. 236 da Constituição Federal.

Ao "Controlador" compete a tomada de decisões referente ao tratamento de dados pessoais, responsável por administrar e contratar pessoas por força do art. 20 da lei 8.935/94 que, pelo Princípio da Liberdade Funcional, também tem a faculdade de contratação de empresas para as atividades de "tratamento" que envolvam os dados pessoais dos usuários das serventias nos termos do art. 5º, X da LGPD, que consiste em coleta, distribuição, recepção, processamento, arquivamento, armazenamento e transferência de dados. Esse "operador" é mencionado no art. 5º do Provimento 134/22.

O art. 41 da LGPD⁵ determina que o "controlador" indique, contrate ou nomeie um "Encarregado" pelo tratamento de dados pessoais, cuja identidade deverá ser divulgada publicamente no sítio eletrônico do "Controlador". Para o exercício das funções de "Encarregado" poderá o delegatário contratar um prestador de serviços, seja ele pessoa física ou jurídica, desde que apto ao exercício da função, podendo ser objeto de terceirização.

Importante destacar que a função do "Encarregado" não se confunde com a do "Controlador", sendo imprescindível que a contratação do "Encarregado" se faça mediante contrato escrito (art. 10º)⁶ o qual deverá ser mantido arquivado em classificador próprio, sendo do Controlador a responsabilidade exclusiva para a nomeação da figura do Encarregado, não podendo se olvidar da responsabilidade imposta pelo art. 22 da lei 8.935/94.

Os parágrafos 1º e 2º do art. 10 do Provimento, autorizam o compartilhamento da figura do Encarregado dentre as serventias classificadas como "Classe I" e "Classe II" (Provimento 74/18 do CNJ)⁷ que, segundo orientação legislativa, será designado de maneira conjunta, ou seja , livre escolha ou subsidiado pelas entidades de classe. Nesse caso, a responsabilidade frente a culpa ou dolo envolvendo os atos do Encarregado poderá ser solidária dentre os Controladores, cujo Encarregado tenha sido compartilhado.

III. Do contrato escrito para a figura do Encarregado

O Colégio Registral de Minas Gerais juntamente com o Sindicato dos Oficiais de Registro Civil cuidaram em publicar orientações acerca do Provimento 134 do CNJ⁸. Em seu bojo, oferecem e indicam uma pessoa física, vinculada ao sindicato que, de forma gratuita, exerceria o cargo de Encarregado, bastando o delegatário solicitar referida pessoa por e-mail endereçado ao Sindicato.

Importante destacar que o Provimento 134/22 é bem claro quando dispõe em seu art. 10 que a contratação do Encarregado deve ocorrer mediante "contrato escrito", podendo o delegatário terceirizar o exercício dessa função mediante contratação de prestador de serviços, pessoa física ou pessoa jurídica, "desde que apto ao exercício da função" (art. 10, I).

Não se deve desprezar o fato de que o delegatário é o responsável por eventuais prejuízos que causarem a terceiros, por dolo o culpa, essa responsabilidade alcança os prejuízos causados por seus prepostos (art. 22 da lei 8.935/94)⁹ e, cabe lembrar que a função do Encarregado é nomeada pelo Controlador que nada mais é que o próprio delegatário da serventia, portanto, não se pode desprezar o fato de que, os atos praticados pelo Encarregado também são de responsabilidade do Controlador, o delegatário, que por força do art. 236 da Constituição Federal, é o detentor da fé pública, a qual não deve ser delegada.

Irrelevante a figura do Encarregado como pessoa física ou jurídica, o fato é que, a responsabilidade civil, criminal e trabalhista continua vinculada àquele Controlador que o nomeou. Portanto, imprescindível observar todas as cláusulas contratuais celebrada com empregados ou prestadores de serviços, devendo o referido contrato prever a responsabilização do agentes que tenha envolvimento com atividades de tratamento de dados pessoais. Nesse caso, quando da nomeação do Encarregado, dada a importante função vinculada à proteção dos dados sensíveis, deve o Controlador atentar às cláusulas de responsabilidades, frente aos atos de seus prepostos no exercício das funções contratadas.

IV. A Tênue linha entre a Pejotização e o vínculo de emprego

A "Pejotização" nada mais é que a tentativa de mascarar um vínculo de emprego através da prestação de serviços de uma pessoa física, utilizando-se de uma pessoa jurídica.

A jurisprudência majoritária trabalhista considera a "Pejotização " uma manobra fraudulenta que visa burlar os direitos trabalhistas do prestador dos serviços e, com fundamento no artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, considera " nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar os preceitos contidos na presente Consolidação".

Vale ressaltar, a prática da "pejotização" não é necessariamente ilegal, desde que seja feita de acordo com a legislação trabalhista vigente. No entanto, a legislação estabelece critérios que distingue o trabalhador autônomo legítimo àquele que, de forma inadequada, busca mascarar uma verdadeira relação de emprego.

A nomeação de um Encarregado sem qualquer contraprestação financeira não revela melhor forma de resolver a tênue linha que separa a Pejotização, do vínculo de emprego. Eventual gratuidade na prestação desses serviços não teria sentido algum, ante a exacerbada responsabilidade no exercício do cargo de Encarregado que o vincula à proteção de dados sensíveis, sob a responsabilidade do Controlador, único detentor da fé pública.

O inciso IV do art. 10º do Provimento 134/22, não afasta o dever do atendimento pelo responsável pela delegação dos serviços extrajudiciais de notas e de registros, quando este for solicitado pelo titular dos dados pessoais, ainda com a nomeação de um Encarregado e, apesar de não haver óbice para a contratação, independentemente de haver um mesmo Encarregado para outras serventias, reza o parágrafo 1º do artigo 41 da LGPD que a identidade do encarregado deve ficar atrelada ao sítio eletrônico do controlador, portanto, sua nomeação deve, obrigatoriamente, ser ampla e publicamente divulgada, sendo indispensável treinar e capacitar os prepostos, com o fim de evitar vazamento de dados e prejuízos às atividades dos delegatários.

A nomeação do Encarregado através de um contrato de prestação de serviços com pessoa física ou jurídica é irrelevante. O que se deve observar é o vínculo que a nomeação do Encarregado vai criar com a identidade do delegatário que o nomeou, e dependendo das cláusulas constantes do contrato escrito, poderá ou não ser reconhecido o vínculo empregatício do Encarregado junto ao controlador.

Inobstante o permissivo legal de terceirização do exercício da função do Encarregado mediante a contratação de prestador de serviços, referida nomeação não retira do Controlador a obrigação acerca do atendimento quando solicitado pelo titular dos dados pessoais.

Resta possível a designação de um mesmo Encarregado para mais de uma serventia, entretanto, imprescindível a inexistência de conflito na cumulação de funções e a manutenção da qualidade dos serviços prestados.

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