Motoristas menores de 21 anos e a prescrição retroativa

José Barcelos de Souza*

Se, como já proclamava Rui Barbosa, justiça tardia é injustiça, pior será quando a justiça, além de tardar, ainda por cima falha.
Contribui muito para isso a ocorrência da prescrição, que é a perda do direito de processar ou punir alguém fora dos prazos estabelecidos na lei penal.

Os prazos prescricionais em geral são maiores para os crimes mais graves, e são determinados à vista do máximo da pena abstratamente cominada para o crime, em se tratando da chamada prescrição da pretensão punitiva (ou prescrição da ação, como também se fala, com menor rigor técnico), isto é, da prescrição antes do advento de sentença condenatória transitada em julgado. Passada em julgado a sentença, começa a correr o prazo para outra espécie de prescrição, agora do direito de executar a pena, por isso mesmo chamada de prescrição da pretensão executória (também, do mesmo modo, dita prescrição da condenação). Os prazos são os mesmos dos da outra espécie, só que agora determinados não mais pela pena oponível, mas pela pena já imposta.

Quantas e quantas vezes já vi isso! Ao chegar, muitos anos atrás, à comarca de Coronel Fabriciano como promotor de justiça, uma das primeiras providências que tomei, impressionado com o alto índice de acidentes automobilísticos na região, foi a de fazer um levantamento dos processos de homicídio culposo com audiências de julgamento marcadas e tomar a iniciativa de requerer, em cada caso, a decretação da extinção da punibilidade, em decorrência da prescrição já irremediavelmente verificada. Essa inusitada e trabalhosa medida tinha a finalidade de desobstruir as pautas ocupadas com processos que iam dar em nada para, desse modo, sobrar lugar para outros que, se demorasse muito, iriam para o mesmo caminho da prescrição. Conseqüências da conhecida morosidade da justiça.

O instituto da prescrição criminal, contudo, tem o alto alcance de evitar que o suposto autor de um crime, que pode ser inocente, fique anos e anos esperando por um processo ou julgamento, ou, se condenado, aguardando indefinidamente uma execução. E pode até ter uma serventia que nele viu o exímio penalista e pensador que foi o Professor Lydio Machado Bandeira de Mello. A de impedir uma condenação injusta, mas inevitável diante das palavras frias da lei.

Para a compreensão do instituto, vale o exemplo de um crime punível com a pena de seis meses a dois anos de detenção (é o caso do crime de lesão corporal culposa, praticada no trânsito). A prescrição da pretensão punitiva ocorrerá em quatro anos, visto que quando o máximo previsto é de um ano até dois, a prescrição se dá em quatro anos. Se o agente tiver chegado a ser julgado e condenado, dentro dos quatros anos, a uma pena de dez meses por exemplo, sem recurso da acusação, começa a correr novo prazo, agora para a prescrição da pretensão executória, prescrição essa que ocorrerá em dois anos, visto que o critério agora é o da pena imposta, que foi de onze meses. Como essa pena aplicada é inferior a um ano, a prescrição se dará em dois anos, e não mais em quatro.

Um detalhe interessante é o de que, para o menor de vinte e um anos (também para o maior de setenta) os prazos prescricionais, segundo dispõe o Código Penal (clique aqui), são contados pela metade (no exemplo dado, a prescrição da pretensão punitiva ficará reduzida para dois anos, ou seja, para a metade de quatro). E, veja-se bem, não se trata de pessoa penalmente inimputável, o chamado "de menor", que não completou dezoito anos, mas de quem, maior de dezoito, já pode ser penalmente processado. E não importa seja até civilmente maior, por ter sido emancipado pelo casamento, pela colação de grau superior, ou outro meio legal. Pode ser estabelecido comercialmente por conta própria, pode ser casado, pode ser formado, pode ser eleitor e vacinado. Enquanto não completar vinte e um anos terá direito ao benefício.

Isso, hoje, especialmente nos delitos de automóvel, é um despropósito, já que com dezoito anos a pessoa pode obter a carta de motorista. E um absurdo ainda maior quando, segundo artigo publicado pela revista Veja (edição nº 1985, ano 39, nº 48, página 100), no Brasil, metade dos acidentes automobilísticos fatais está ligada ao consumo de álcool entre jovens de 18 a 25 anos.

O Código Brasileiro de Trânsito, votado dez anos atrás, iria trazer a inovação de acabar, pelo menos nos crimes de trânsito, com outro benefício, ou seja, a circunstância atenuante em razão da idade, a favorecer os menores de vinte e um e os maiores de setenta anos. Ocorreu, entretanto, que o presidente da República da época vetou a novidade.

O pior é a chamada "prescrição retroativa", que aumenta ainda mais, diante da lerdeza da justiça, a impunidade que reina no país, à qual em geral tem sido atribuído o fato de o Brasil ser um dos seis países com maior número de acidentes de trânsito no mundo.

Com efeito, ainda recentemente, chamada de primeira página de "O Globo", de 6-1-07, com o título "Impunidade, a marca do trânsito no Brasil", dizia o seguinte: "Pelo menos 60 mil pessoas morrem em acidentes de trânsito no país por ano - ou 165 por dia. 'E 90% dos acidentes são resultado da nossa cultura de impunidade', diz Diza Gonzaga, que lidera movimento por um trânsito menos violento. O país é um dos seis que mais registram acidentes no mundo. Ontem somente nas estradas de Minas Gerais, sete pessoas morreram em dois acidentes".

Ela se aplica à pretensão punitiva tomando-se por base, em lugar do máximo da pena abstratamente cominada, a quantidade da pena que, efetivamente, tiver sido fixada na sentença ou no acórdão condenatório. A quantidade da pena imposta só é conhecida com a publicação da sentença ou acórdão que a fixar, e, a despeito disso, essa quantidade vai determinar o prazo prescricional já decorrido sob outro critério, que era o critério da pena cominada, ou seja, da pena oponível. Quer dizer, a pena concretizada na sentença, que serve para regular, daí para frente, a prescrição da condenação feita na mesma sentença, passa a regular também, e para trás, a prescrição da ação que não ocorrera segundo a regra própria então aplicável. Daí a expressão "prescrição retroativa".

Por essa mudança dos critérios, pode acontecer que até a ocasião do julgamento não tenha ocorrido a prescrição, mas depois, com a utilização de outro critério, o da pena concretizada na sentença, a situação mude. É que dificilmente o juiz ou tribunal aplica a pena no grau máximo, ou próximo do máximo. Quase sempre a fixa próxima do mínimo ou no mínimo mesmo (será que isso para não ter que fundamentar suas contas?) e, desse modo, caindo o prazo para uma faixa menor, poderá ter decorrido tempo, conforme tabela estabelecida pelo art. 109 do Código Penal, suficiente para a prescrição antes não verificada pelo critério da pena máxima oponível. Assim, a pena imposta na sentença ou acórdão, a qual, como foi visto, serve para reger a prescrição da pretensão executória, passa a regular, também, a prescrição da pretensão punitiva anteriormente não verificada.

O absurdo disso é que uma sentença condenatória proferida em tempo hábil poderá deixar de ser proveitosa, a não ser para indicar a pena concreta que servirá de base para operar retroativamente a prescrição. Na expressão do grande penalista que foi o Ministro Nelson Hungria, em magistral e segura argumentação na obra, hoje rara (é de 1945), Novas questões jurídico-penais, "Querer utilizar o tempo anterior à última causa interruptiva vale o mesmo que pretender ressuscitar um defunto ou extrair substância do vácuo".

Clara e também magistral sobre o assunto era a lição do autorizado Professor Basileu Garcia, sustentando que "não alcança o passado a pena fixada na sentença condenatória recorrível, para efeito de se considerar vencida, antes dela, a prescrição que a pena máxima cominada não autorizara" (RF, 138(6):5).

No exemplo dado acima, se a sentença for proferida três anos depois do recebimento da denúncia - antes, pois, do decurso do prazo prescricional de quatro anos (estamos supondo que se trata de acusado maior) -, e se esse réu, maior, for condenado a menos de um ano de detenção, estará caracterizada a prescrição retroativa, uma vez que, de acordo com a pena que foi imposta, o prazo de prescrição passará para a faixa de dois anos, e o julgamento só se realizou depois de três anos. Desse modo, a condenação não valerá. Se se tratasse de réu menor, então já não podia mais nem ser julgado, depois de dois anos após o recebimento da denúncia. Por isso mesmo, nem precisaria mais nem de contar com uma prescrição retroativa, benéfica no caso para o maior de idade.

No caso de homicídio culposo (art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro - clique aqui), pena de detenção de dois a quatro anos (podendo haver causas especiais de aumento, como a da falta de prestação de socorro), a prescrição normal é de oito anos (da data do fato à efetivação da acusação, ou desta, isto é, do recebimento da denúncia ou queixa à sentença). Suponha-se que três anos depois tenha sido o réu, maior ou menor, condenado à pena mínima de dois anos de detenção. Com essa pena aplicada não excede a dois anos, há mudança de faixa, passando para quatro anos o prazo prescricional, o que não beneficiará um réu maior (a não ser que tenha completado setenta anos), já que a condenação saiu em três anos. Tivesse demorado mais um pouco...! Mas se o réu não tinha vinte e um anos à época do crime (nada importa já seja maior de idade), será beneficiado, visto que contará o tempo pela metade, reduzindo, pois, o prazo para apenas dois anos. E por ter a sentença demorado mais que os dois anos, ou seja, três anos, será favorecido pela prescrição retroativa.

Como escrevemos em nosso esgotado A Defesa na Polícia e em Juízo, "'Representa esse critério um afrouxamento no rigor da repressão penal', na judiciosa observação do saudoso penalista Heleno Cláudio Fragoso. A Súmula 146 do Supremo Tribunal Federal (clique aqui), que o adotou, estava errada, na exata expressão do Min. Luiz Gallotti, que sempre o repudiou em seus excelentes votos naquela alta Corte. A lei, em verdade, não favorecia a interpretação abraçada pela Súmula".

Depois da lambança feita pelo Supremo Tribunal ao fixar a controvertida e equivocada matéria em uma súmula - por causa disso surgiu até a expressão "prescrição sumular", pois que não decorrente de lei, mas de uma súmula -, o anteprojeto da reforma penal de 1984 incluiu a prescrição retroativa relativamente ao tempo entre o recebimento da denúncia e a sentença. Um deputado qualquer apresentou emenda para considerar também o tempo anterior ao recebimento da denúncia (tempos que, contudo, não se somam, visto que o recebimento da denúncia é causa interruptiva da prescrição). E assim veio a ser legalmente consagrada, de forma ampla e irrestrita, a prescrição retroativa, uma das maiores causas da impunidade no Brasil.

Por isso mesmo, não é de surpreender a chamada de primeira página de "O Globo", edição de 6-1-07, com o título "Impunidade, a marca do trânsito no Brasil", mencionada acima.
A "teoria da prescrição à brasileira", como ironicamente a chamou o citado Professor Heleno Cláudio Fragoso, esteve prestes a sofrer um revés com o advento do Código Penal de 1969, que não chegou a entrar em vigor. Salientava a Exposição de Motivos: "Termina-se, assim, com a teoria brasileira da prescrição pela pena em concreto, que é tecnicamente insustentável e que compromete gravemente a eficiência e a seriedade da repressão" (n. 37).

Agora parece que vai acabar. Para tanto, a Associação Nacional dos Procuradores da Republica, através de seu digno presidente, Dr. Nicolau Dino, e de seus operosos diretores, se tem empenhado para que seja logo votado o Projeto de Lei n. 1383, de 2003, que extingue a prescrição retroativa.

A par disso, vem a boa notícia de que a Justiça em alguns lugares está mais rápida. Assim é que já se tem conhecimento da agilidade do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, sendo certo que o Tribunal de Minas Gerais não fica atrás. Apenas o tento que está lavrando não tem sido divulgado. Mineiros, tem-se dito, trabalham em silêncio.

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* Diretor do Departamento de Direito Processual Penal do IAMG - Instituto dos Advogados de Minas Gerais e professor titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais

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