Cobrança de ICMS sobre a TUST e TUSD

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é um imposto estadual¹, previsto no art. 155, II, da CRFB/1988 e na lei Complementar 87/96, e pode ter como fato gerador a circulação de mercadorias, a prestação de serviços de transporte intermunicipal, interestadual ou de comunicação².

A energia elétrica é considerada mercadoria para fins de incidência do ICMS, nos termos do art. 155, II, § 2º, X, "b" e § 3º, da CRFB/88. Por isso, a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) estão diretamente relacionadas ao imposto em questão.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:  

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;   

§ 2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

X - não incidirá:

b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

§ 3º. À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.³

Em regra, os consumidores não escolhem o seu fornecedor de energia elétrica. Entretanto, no caso de grandes consumidores, a legislação admite que estes possam escolher qual empresa irão contratar, conforme o disposto no art. 15, caput, da lei 9.074/95.

Art. 15, caput. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, que podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica.⁴

Assim, existem duas espécies de consumidores: os cativos, aqueles que recebem a energia diretamente de distribuidora, sem margem de negociação ou escolha, e os livres, aqueles que podem optar por contratar seu fornecimento.⁵

No caso dos consumidores livres, discute-se se a TUSD, que é paga pelo consumidor que adquire energia elétrica diretamente dos agentes de comercialização ou de geração no mercado livre de energia elétrica, compõe a base de cálculo do ICMS.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) diverge sobre o assunto. Para a 1ª turma, a TUSD compõe o preço final da operação de fornecimento de energia elétrica, incluindo na base de cálculo do ICMS. Isso porque o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, uma vez que as fases de geração, transmissão e distribuição da energia são indissociáveis. Dessa forma, o custo inerente a cada uma dessas etapas, entre elas a referente à TUSD, compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da LC 87/96 (STJ. 1ª Turma. REsp 1.163.020-RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 21/3/17 - Info 601).⁶

Por outro lado, a 2ª turma entende que TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, a tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (STJ. 2ª Turma. REsp 1649658/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 20/4/17).⁷

Em fevereiro de 2023, na ADIn 7.195-DF, o Ministro Luiz Fux concedeu uma liminar suspendendo o cálculo diferenciado na cobrança do ICMS sobre o setor de energia elétrica. Isso porque a lei complementar 194/22 modificou o inciso X do art. 3º da lei Complementar 87/96, passando a excluir tanto a TUST quanto a TUSD da base de cálculo do ICMS.⁸

Art. 3º. O imposto não incide sobre:

X - serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (Incluído pela lei complementar 194, de 2022)⁹

Para o Ministro, com base no art. 155, II e § 3º, da CRFB/1988 c/c art. 34, § 9º, do ADCT, ao editar a norma complementar, o Poder Legislativo Federal extrapolou o poder conferido pela Constituição da República para disciplinar as questões relativas ao ICMS, visto que houve uma interferência na maneira pela qual os Estados exercem a sua competência tributária.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

§ 3º. À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

Art. 34, § 9º, ADCT. Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.¹⁰

Além do ponto de vista formal, também foram levados em consideração os prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais em decorrência da medida legislativa questionada e, consequentemente, a possibilidade de atingir os municípios, uma vez que a Constituição da República, no inciso IV do art. 158, determina que 25% da receita arrecadada com ICMS deverá ser repassada aos municípios. Assim, com base na medida cautelar na ADIn 7195, tanto a TUST quanto a TUSD compõem a base de cálculo do ICMS.

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