Extratos: a importância da sua regulamentação para a preservação do sistema de transmissão de direitos reais imobiliários

O Conselho Nacional de Justiça está diante de uma tarefa delicada. Por previsão legislativa - art. 7, VIII da lei 14.392/22 -, viu-se incumbido de normatizar a definição e a utilização de um novo instituto (ou a nova utilização de um velho instituto¹): o extrato. O problema é que optou o legislador pela criação de um conceito vago, esvaziado de um significado mínimo, causando muita expectativa (e ansiedade) com relação ao seu preenchimento.

Embora a previsão legislativa seja recente, uma expressiva quantidade de textos e estudos já tem circulado sobre o tema. Sobre o que já foi publicado até agora, é possível dizer que os argumentos apresentados culminam em, ao menos, duas correntes: uma primeira que tem se preocupado com a utilização irracional do extrato (e com um consequente desvirtuamento do nosso sistema jurídico civil) e uma segunda, que defende a sua utilização sem maiores preocupações, acreditando que o uso de extratos pode representar um elixir tecnológico que acarretará a melhora do sistema registral e a facilitação da circulação do crédito.

Além dos argumentos jurídicos apresentados no debate, há, como é comum, argumentos ajurídicos que tem se colocado no discurso, taxando quem se enquadre na primeira corrente com o selo de retrógrado, néscio ou inimigo da eficiência econômica. Como dito, não é incomum, em especial quando o assunto diz respeito ao direito notarial e registral, que o discurso seja permeado por vieses cognitivos de ancoragem, taxando, de partida, qualquer desassossego relativo a alterações do sistema registral e notarial como financista, desnecessário ou atrasado². Embora os vieses cognitivos sejam estudados por economistas e sejam incorporados ao direito com o uso do movimento Law and Economics, podem muito bem ser traduzidos para a teoria da linguagem como ruídos, de forma que é preciso sempre redobrar a atenção para que não contaminem a linguagem efetivamente jurídica³.

A segunda corrente defende uma regulamentação ampliativa do uso do extrato, seja em seu aspecto objetivo (alcançando variados tipos de negócios jurídicos), seja em seu aspecto subjetivo (defendendo a possibilidade de produção de extratos por qualquer pessoa natural ou jurídica). Essa corrente tem utilizado, dentre outros fundamentos, os dados do bom funcionamento do nosso sistema registral atual (por ex., o número reduzido de ações judiciais que tem por objeto os atos notariais e registrais) para defender que não há problemas em alterá-lo. Ora, tais dados são frutos justamente das regras jurídicas atuais, e a subversão de tais regras apresenta grande potencial de virada do cenário de paz social que os sistemas registrais e notariais têm alcançado ao longo de séculos. Embora sejamos entusiastas do movimento Law and Economics, que tem se mostrado realmente capaz de contribuir para a concreção de determinados institutos jurídicos, não podemos perder de vista, nunca, na aplicação do LaE, a finalidade precípua do direito: a paz social.

Que essa paz venha acompanhada de crescimento econômico, é o que registradores, notários e operadores do direito almejam, por óbvio. Mas a busca da eficiência econômica possui um limite muito claro, que é a finalidade última do direito: a segurança jurídica e a confiança nos institutos basais. Não se renuncia à segurança jurídica por motivos econômicos que, frise-se, podem ser conquistados de outra forma. Não se trata, portanto, de se formar uma corrente que seja contrária à eficiência econômica, mas de bem analisar as esferas dos sistemas sociais e o seu devido funcionamento: a economia pode e deve influenciar o sistema jurídico, para que este se irrite e se altere, mas não pode substituí-lo, sob pena de assistirmos a um crash sistêmico como já foi visto nos Estados Unidos.

O Sistema Jurídico trabalha com um código próprio e, a partir desse código, entrega segurança jurídica e confiança⁴. O sistema econômico, por óbvio, não está precipuamente preocupado com segurança jurídica, pois existe para perseguir a maximização de recursos em menor tempo. Nas palavras de Luhmann, o sistema de direito ou jurídico, seguindo a complexidade e mobilidade da economia, concebe a propriedade como componente de determinados programas que "permitem estabelecer quem, em caso de disputa, tem razão e quem está equivocado, ou seja, quem está inserido no (código) legal e quem está no ilegal".⁵ Quando nos deparamos com um sistema pretendendo trabalhar com códigos que não são próprios (em outras palavras, com algo que não lhe diz respeito) - por exemplo, agentes financeiros tentando impor sua lógica ao sistema de notas e registro - temos uma falha do sistema social cujo impacto, uma hora ou outra, deverá ser absorvido pela sociedade⁶.

Os próprios economistas reconhecem que a preservação de instituições sólidas é mais importante que avanços tecnológicos. A partir de 1968, o economista Douglass North realizou uma grande pesquisa, realizando um estudo voltado à compreensão da evolução dos arranjos institucionais, culminando com seu trabalho intitulado Sources of productivity change in ocean shipping, 1600-1850. Nessa obra, North se debruça sobre o processo que envolveu o aumento de produtividade da indústria de transporte oceânico ao longo dos séculos, concluindo que evoluções institucionais tiveram maior relevância nesse processo que as inovações tecnológicas.⁷ Por óbvio, não se está aqui a defender que avanços tecnológicos são desnecessários ou desimportantes. Mas apenas deve se ter em conta que não são milagrosos e não devem ser implementados a qualquer custo. Devem caminhar pari passo com o avanço das instituições econômicas.

A famosa crise imobiliária gerada recentemente nos Estados Unidos teve como base uma premissa muito símile com a que tem sido defendida atualmente no Brasil. Nas terras norte-americanas, um novo sistema, chamado de MERS (Mortgage Electronic Registration System)⁸, apresentou-se como resposta para as seguintes perguntas: por que não instituir um sistema de garantias imobiliárias controlado por agentes do mercado para facilitar e multiplicar as transações? Por que se preocupar com eventuais discussões sobre o crédito inadimplido em um país que não possui um volume expressivo de inadimplentes? Por que se preocupar com uma ampla, prévia e burocrática qualificação dos títulos e documentos imobiliários se podemos ter esse trabalho em momento futuro e, apenas eventualmente, no caso de inadimplemento do débito? É possível dizer que, na implementação do MERS, ocorreu o mesmo fato interpretativo que se busca repetir no Brasil: a leitura do futuro pelo presente. Nos Estados Unidos, como sabemos, uma bolha (não prevista pelos defensores do "eficiente" MERS) estourou e tanto o sistema econômico, quanto o jurídico não foi capaz de lidar com os impactos dessa crise.

As execuções foram prejudicadas pelo funcionamento inadequado do sistema MERS, que não continha a documentação necessária para assegurar quem eram os reais credores e titulares das garantias imobiliárias, já que as cessões do crédito eram feitas sem a devida qualificação jurídica⁹. O MERS ainda existe e continua ativo em publicidade. Atualmente em seu site consta a seguinte afirmação: "a indústria de serviços financeiros de hoje depende de inovações tecnológicas para fornecer aos seus clientes acesso à informação, maior eficiência e custos de processamento reduzidos"¹⁰.

Experiências emblemáticas como essa são essenciais para relembrar a importância de um sistema registral e notarial preventivo. Nosso sistema notarial e registral é um sistema de prevenção e não de repressão. É um sistema que vai ao encontro da desjudicialização. Desjudicializar não significa apenas conformar atos de jurisdição voluntária que tem migrado do mundo judicial para o extrajudicial, mas também garantir a intervenção extrajudicial em atos potencialmente causadores de conflito. Essa é a razão de existir dos notários e registradores. O movimento de desjudicialização não se iniciou recentemente como defendem alguns. Iniciou-se quando o primeiro tabelião lavrou sua primeira escritura e pré-constituiu uma prova capaz de pôr fim a um processo judicial. Iniciou-se no mundo registral quando a primeira hipoteca foi inscrita e tal inscrição foi capaz de provar quem era o real detentor de determinada garantia real. A partir dos primeiros atos, o sistema tem evoluído, para qualificar com profundidade o maior número de títulos com potencial conflitivo. A diminuição dessa qualificação implementa um movimento de judicialização e sequer favorece a circulação do crédito. Ao contrário, submete os imóveis a potenciais ações de nulidades, bloqueios de matrícula etc.

A possível formação de extratos incompletos, ou por agentes não qualificados, pode gerar uma qualificação registral da mesma forma incompleta, de modo que a preocupação com a utilização desmedida de tal instituto não ocorre sem razão, abalando, de forma incisiva, todo o sistema de transmissão da propriedade imobiliária brasileiro, colocando em risco, ainda, o maior dos princípios, que é o da segurança jurídica, pedra fundamental do direito e da sociedade moderna.

Migrar de um sistema preventivo para um sistema repressivo, contando que o número de demandas continuará inexpressiva, tomando por base o funcionamento do sistema atual, parece-nos um erro, já que se utiliza o funcionamento do sistema de hoje como base para prever o funcionamento de um sistema totalmente diverso amanhã. O uso indevido de extratos é capaz de diminuir a confiança entregue pelo sistema atual e não haverá como nos apegarmos à segurança do passado. ""A humanidade não pode confiar sua própria experiência vivida ao passado", pois a confiança se orienta ao futuro e somente é possível num mundo familiar. A complexidade do mundo futuro reduz-se por meio do ato da confiança." ¹¹

Por isso, acredita-se que o Conselho Nacional de Justiça deverá laborar com muito cuidado ao disciplinar o uso dos extratos, evitando seu uso indiscriminado. Deve haver uma limitação em seu aspecto objetivo e subjetivo.

No aspecto objetivo, a própria redação do art. 7, VIII, da lei 13.482/22 já demonstrou que não é todo "documento" que pode amparar o extrato, já que o CNJ deve disciplinar "os tipos de documentos que poderão ser recepcionados dessa forma". Difícil saber qual critério guiará a restrição do uso de extratos.

Por certo, não será possível admitir o uso de extratos no âmbito dos microssistemas que protegem o consumidor e que tutelam a função social da propriedade¹², ou seja, nos âmbito dos loteamentos e parcelamentos. Como visto, diferente do contrato-padrão, que possui natureza de ato jurídico, a promessa de compra e venda ostenta a natureza de negócio jurídico, onde há a composição de vontades do consumidor comprador e do empreendedor alienante¹³. A qualificação prévia do contrato padrão pelo registrador, que passará a integrar o regramento do empreendimento junto com a lei, não torna desnecessária a intervenção do notário e do registrador na qualificação do negócio jurídico subsequente, que diz respeito a ato de natureza jurídica diversa e que pode, inclusive, no âmbito da autonomia privada das partes, conter um negócio jurídico diverso do previsto no contrato padrão, desde que não colidentes.

A larga utilização dos contratos de massa desde o início do século passado aumentou a eficiência econômica nas contratações, que se tornaram mais rápidas e dinâmicas, mas também gerou a reprodução em alta escala de abusos contratuais, em especial no âmbito dos contratos de adesão, muitas vezes prejudicando o consumidor que se vê em situação de desvantagem na negociação.

A opção de busca a posteri do socorro do judiciário não tem mostrado uma via satisfatória para resolver os problemas decorrentes desse cenário, além de gerar um abarrotamento desproporcional da instituição judicante. Avulta-se a importância dos notários e registradores nessas contratações.

A implementação do uso de extratos é uma mudança que altera o processo de registro, mas que, por decorrência, altera o próprio sistema atual de constituição de situações jurídico-reais imobiliárias. Saímos de um sistema de título e modo e entramos em um sistema de extrato e modo. A limitação objetiva do uso de extratos minoraria os indesejáveis efeitos de alteração do sistema registral, além de abrandar a já apontada desproteção latente do consumidor que figura como parte vulnerável em negócios jurídicos extratáveis. ¹⁴

No aspecto subjetivo, a recente alteração introduzida pela Medida Provisória 1.162, de 2023, ao autorizar o uso de extratos pelos agente do Sistema Financeiro Imobiliário, reforça a ideia de que apenas um limitado número de agentes pode fazer uso dos extratos. Caso não fosse esse o espírito da lei, não faria sentido essa alteração, já que a lei não possui regramentos inúteis (muito menos a medida provisória). Diz a nova norma que "os extratos eletrônicos relativos a bens imóveis produzidos pelas instituições financeiras que atuem com crédito imobiliário autorizadas a celebrar instrumentos particulares com caráter de escritura pública poderão ser apresentados ao registro eletrônico de imóveis". Dessa forma, se houve necessidade de instrumento normativo para disciplinar a utilização dos extratos por novos agentes, parece-nos clara a limitação subjetiva do uso do referido instituto, de modo que o seu uso se limitará, no aspecto subjetivo, aos agentes do SFH, (por aplicação do do art. 61 da Lei 4.380/1964), aos agente do SFI (Art. 6º, § 1º, IV da lei 14.382/22) e aos tabeliães de notas (Art. 6º, § 1º, III da lei 14.382/22). Embora essa interpretação pareça uma decorrência lógica da lei, sem dúvidas será ponto que merecerá a regulamentação clarificadora do Conselho Nacional de Justiça.

Por fim, é preciso ressaltar que a regulamentação a ser criada pelo Conselho Nacional de Justiça terá influência direta no sistema de transmissão da propriedade imobiliária brasileiro que tradicionalmente segue a teoria do título e modo, ainda expressamente prevista no Código Civil e Lei nº 6.015/73. Assim, é inegável que, quanto maior a abstração, extensão e independência do instituto do extrato eletrônico, maior também será a mitigação ou modificação do sistema registral, sendo de toda a relevância termos consciência de qual senda trilharemos.

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