O caso Americanas e a rejeição do mercado à recuperação judicial

O presente artigo não irá revisitar fatos ampla e reiteradamente noticiados, em relação ao rombo contábil que ensejou na queda das ações da conhecida varejista Lojas Americanas¹, mas sim, propor uma reflexão quanto ao pessimismo do mercado em geral,  diante da "recuperação judicial" e de que maneira esse procedimento regido em lei se mostra seguro, confiável e benéfico aos credores e à sociedade em geral.

A crise financeira empresarial é objeto de preocupação do Estado, uma vez que o desenvolvimento econômico é um dos pilares do crescimento sustentável da Nação e, por consequência, acaba por proporcionar riquezas e reduzir a desigualdade social. Manter um ambiente sustentável ao crescimento do mercado, inclusive, é objetivo constitucional da república (art. 3º, II e III, da Constituição Federal Brasileira).

Isso não significa que o Estado irá intervir nas relações negociais privadas para suprimir o direito dos credores, entretanto, sempre que possível irá viabilizar a recuperação financeira de uma empresa que esteja passando por dificuldades, se essa crise se mostrar remediável e sobretudo, caso os credores estejam concordes com a solução apresentada.

É nesse cenário que a recuperação judicial, regida lei 11.101/05, com algumas alterações promovidas pela lei 14.112/20, se apresenta: do ponto de vista econômico e social, há casos em que manter a operação da empresa é mais saudável do que se limitar ao método finalístico de liquidação da pessoa jurídica por impontualidade nos pagamentos ou presunção de insolvência. A preservação da empresa, nesse sentido, é princípio basilar que guiará o magistrado durante o procedimento em Juízo.

No Brasil, há muitos exemplos de grandes empresas de capital aberto que buscaram o procedimento de recuperação judicial, como é o caso da operadora de telefonia OI (OIBR3/OIBR4), a Livraria Saraiva (SLED4) e a empresa de materiais de construção Eternit (ETER3). Todas estas, até a presente data, continuam negociando seus papéis na bolsa de valores, mantendo presença no mercado, ainda que reduzida.

Contudo, no momento em que essas companhias apresentam o pedido de recuperação judicial, a desconfiança do mercado quanto ao êxito do plano e por vezes, a ânsia generalizada dos credores em garantir uma fatia dos ativos disponíveis para satisfação dos débitos, reduz o valor de mercado das empresas de maneira rápida e abrupta.

Assim, é importante reforçar que nem toda empresa encontra-se elegível para a recuperação judicial e assim quis o legislador. Somente aquelas em que se mostra viável a manutenção dos negócios para garantir o pagamento dos débitos, manter empregos, circular bens e serviços, bem como gerar riquezas futuras, é que podem se valer desse procedimento. Por isso, a recuperação judicial não é uma benesse de moratória para as empresas, já que o interesse subjetivo dos empresários, por si só, não é amparado pela Lei de Falências e Recuperação. É claro que a vontade dos credores é sempre levada em consideração, mas o que visa a lei 11.101/05, é criar um ambiente favorável à manutenção da operação empresarial, atingindo com isso, o fim social e econômico esperado.

No campo da recuperação judicial, o procedimento deveria gerar mais confiança e segurança ao mercado. A começar pelo art. 48 da lei 11.101/05, que preceitua que a recuperação judicial somente poderá ser requerida pela devedora que exerça regularmente atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda os seguintes requisitos cumulativos: i) não ter sido declarada falida ou caso já tenha sido, que já tenha sido extinta a responsabilidade da falência passada; ii) não ter obtido recuperação judicial nos últimos 5 (cinco) anos e; iii) não ter havido condenação dos administradores ou sócios controladores da devedora, em qualquer dos crimes previstos na Lei de Falência e Recuperação. Os 2 (dois) anos de exigência de atividade empresarial mencionados, diz respeito ao lapso temporal de efetivo exercício da mesma atividade no mercado e não, do mero registro da empresa junto ao órgão competente (STJ, Quarta Turma, REsp 1.478.001 - ES, Relator Ministro Raul Araújo, julgado em 10/11/15).

As alterações promovidas pela lei 14.112/20, tornou ainda mais rigorosa a elegibilidade das companhias abertas para a recuperação judicial, inserindo o art. 48-A, que preceitua pela exigência de formação e funcionamento do conselho fiscal, nos termos da lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), enquanto durar a fase da recuperação judicial.

Logo, o pedido de recuperação judicial da devedora deve ser instruído, sem prejuízo de outros documentos, com a exposição dos motivos que resultaram na crise financeira, demonstrações contábeis dos últimos exercícios (balanços, demonstrações de resultados acumulados, relatórios de fluxo de caixa, projeções financeiras etc.) e para que haja ainda mais segurança, o magistrado deve optar pela constatação prévia, isto é, a avaliação de um perito para identificar as reais condições de regularidade e completude da documentação apresentada (art. 51-A da lei 11.101/05).

Somente se estiver em termos, o magistrado deferirá o processamento da recuperação e nomeará administrador judicial, ordenando a suspensão de todas as ações ou execuções contra a devedora (art. 52, III da lei 11.101/05). Mesmo assim, a vontade dos credores continua sendo soberana, não cabendo ao magistrado se imiscuir no aspecto da viabilidade econômica da empresa para indeferir o pedido de recuperação, se os credores já o tiverem aprovado (art. 58, caput, da lei 11.101/05), analisando apenas o existência dos requisitos legais (STJ, Quarta Turma, REsp 1.359.311 - SP, Ministro Relator Luís Felipe Salomão, julgado em 9/9/14).

Ainda no âmbito do STJ, já foi decidido que tanto o prazo de 180  (cento e oitenta) dias de suspensão da prescrição das obrigações do devedor e prosseguimento de ações executivas, contato do processamento da recuperação judicial (stay period), quanto o prazo de 60 (sessenta) dias para a apresentação do plano (art. 53 da lei 11.101/05), devem ser considerados em "dias corridos", para permitir o soerguimento econômico do devedor e aliviar os sacrifícios dos credores (STJ, Quarta Turma, Recurso Especial 1.699.528 - MG, Ministro Relator Luís Felipe Salomão, julgado em 10/04/18).

Uma vez deferida a recuperação judicial, a empresa recuperanda poderá ficar até 2 (dois) anos em fiscalização, lapso temporal em que o magistrado irá acompanhar o cumprimento das obrigações assumidas, independentemente do eventual período de carência (art. 61 da lei 11.101/05). A Terceira Turma do STJ, em 2020, definiu que a mera apresentação de aditivos ao plano de recuperação judicial não modifica o termo inicial da contagem desse prazo (STJ, Terceira Turma, REsp 1.853.347 - RJ, Ministro Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 5/5/20). Se cumprido o plano, não havendo obrigações vencidas ou qualquer outra causa legal impeditiva, o processo de recuperação judicial é encerrado por sentença judicial.

Não tendo havido êxito na recuperação da empresa pelo procedimento judicial pela vontade dos credores, rejeição ou não apresentação do plano no prazo legal, descumprimento das obrigações assumidas ou esvaziamento patrimonial da devedora que implique em liquidação substancial, o magistrado decidirá pela convolação da recuperação em falência. Nessa situação, todo e qualquer ato que tenha resultado na alienação de bens e diretos, será declarado ineficaz, sendo o produto destinado a saldar a dívida perante os credores. Eventual alienação ou garantia outorgada à adquirentes de boa-fé, desde que tenha sido autorizada judicialmente ou prevista no plano, constitui ato jurídico perfeito e não será anulada ou tornada sem efeito (art. 66-A da lei 11.101/05). Os atos de administração, endividamento, oneração ou alienação praticados durante a recuperação judicial, presumem-se válidos, se realizados de acordo com a norma (art. 74 da lei 11.101/05).

As hipóteses de convolação da recuperação judicial em falência (art. 73 da lei 11.101/05), são taxativas e não admitem extensão, uma vez que geram consequências gravosas (STJ, Terceira Turma, REsp 1707468/RS, Ministro Relator Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25/10/22). Ao magistrado, cabe o controle da legalidade dos atos ocorridos no procedimento de recuperação judicial, sendo soberana as decisões dos credores, tomadas em assembleia geral (STJ, Quarta Turma, REsp 1587559/PR, Ministro Relator Luís Felipe Salomão, julgado em 6/4/17). Mesmo assim, reforça a doutrina que eventual decretação de falência durante a recuperação judicial, deve ser norteada por alguma falta grave cometida pela devedora e não pode ser amparada por votos meramente abusivos, atendendo a principiologia da lei².

Em nenhum momento a recuperação judicial retirará a proteção do crédito daqueles que não participaram do plano e isso importa, uma vez que em execuções singulares, na forma do art. 94 da lei 11.101/05, poderá ser decretada a falência da devedora, conforme as hipóteses elencadas no artigo. Também, a Súmula 581 do STJ, diz que a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória.

Conforme se pode concluir, o procedimento de recuperação judicial se mostra seguro e confiável, com restritos requisitos disciplinados pela lei 11.101/05, além de amplo e sedimentado entendimento jurisprudencial sobre os temas que o cercam, não devendo gerar tamanha desconfiança no mercado, uma vez que as companhias elegíveis a esse procedimento possuem, no geral, alto grau de liquidez, solvência e projeção de recuperação, podendo ainda gerar riquezas, empregos e benefícios sociais, uma vez superada a crise instaurada.

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