Leis não podem "pedalar pra cima" da Constituição da República

I - A Gênese.

O que nós somos espelha quem nós fomos e, por isso mesmo, é de fundamental importância olhar para o passado não querendo revivê-lo, mas, sim, encontrar nele importantes pontos de referência.

Tempos atrás, no caso do Estado de São Paulo versus Arlindo Pereira Lima, retratado no recurso extraordinário 74.284, o Ministro do Supremo Tribunal Aliomar Balieiro, com a autoridade de quem dedicou boa parte da vida ao estudo do Direito, ao votar afirmou que "uma Constituição pode fazer do quadrado redondo, do branco preto, segundo a velha fórmula dos juristas antigos".

Crê-se, também, que contra a Constituição inexiste Direito ex vi do recurso extraordinário 94.414-1.

Ressalvamos, é claro, a impossibilidade de se implantar retrocesso ou absurdos a citar, por exemplo, a redação do artigo 13 do atual texto constitucional, "a língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil." Ora, em 1988, se a Constituição tivesse estabelecido o Javanês, será que atualmente a população teria deixado de se comunicar em português?

Pois bem, recentemente, quando do julgamento do Mandado de Segurança 26603, foi dito que "o papel do Supremo Tribunal Federal no exercício da jurisdição constitucional e a responsabilidade político-jurídica que lhe incumbe no processo de valorização da força normativa da constituição"¹ ou seja, o Supremo tem "o monopólio da 'última palavra', pela Suprema Corte, em matéria de interpretação constitucional"²

II - Garantias Fundamentais.

Agregue-se àquelas premissas a certeza de que a Constituição de um país além de ser, fundamentalmente, a pedra angular do contrato social é, ao mesmo tempo, prova indelével de soberania.

Logo, por exteriorizar a independência duma nação, ao fim e ao cabo, uma Constituição é em seu território cânone absoluto; e mais do que isso, no plano internacional, ela é, a certa maneira, enunciação das "regras da casa" - standard - para que outros povos saibam de como as coisas são, ou devem ser, no âmbito de sua abrangência.

Nesse contexto, é garantido, entre nós, que "nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado (art. 5º, LI)". Ou seja, brasileiro nato não pode ser extraditado. Salvaguarda antiga é verdade, pois já presente na constituição de 1967, art. 150, § 19, também na constituição de 1946, art. 141, §33, igualmente, na constituição de 1937, art. 122, 12, e, finalmente, no art. 113, 31, da Constituição de 1934.

E por que alguém seria extraditado? Porque um outro poder soberano (país estrangeiro) quer aplicar ao extraditando as suas regras.

Ocorre, contudo, que proteger seus nacionais³ é uma das características da soberania, pois dentre muitos escopos motivadores da interdição constitucional pode-se, elementarmente, elencar o justo temor de ao nacional serem negadas as mais comezinhas garantias do Estado Democrático de Direito brasileiro.

Ora, como ter certeza, por exemplo, que no além-mar será assegurado ao brasileiro, sobretudo o nato, o devido processo legal, por exemplo. Afinal de contas, "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" ex vi do artigo 5º, LIV, da Constituição da República.

E qual seria esse devido processo legal? Satisfaria o devido processo legal que constituições estrangeiras preconizam?

A resposta destas perguntas fundamentais certamente influenciará importantes conclusões, portanto, de rigor refazê-las:

O devido processo legal estabelecido pelas constituições estrangeiras atende a garantia do artigo 5º, LIV, de nossa Constituição da República?

À luz de extensa revisão bibliográfica (ficará demonstrado a seguir) a resposta nos soa negativa sem, é óbvio, o menoscabo das opiniões divergentes.

Aliás, basta retroceder mais no tempo, para se constatar que tal garantia é secular a citar, por todos, o recurso de habeas corpus 4.057 (1916) integrante da Jurisprudência de nossa Suprema Corte, pois lá se encontra vedação ainda maior do que a interdição atual.

No sobredito precedente⁴ apreendemos a lição de que "as sentenças estrangeiras, em matéria criminal, são exclusivamente territoriais, não produzindo efeitos jurídicos fora do país em que são proferidas."

É por essa mesmíssima razão, que é censurado o cumprimento no Brasil de penalidade penal produzida sob a liturgia jurisdicional estrangeira, pois impossível ter a certeza de que o brasileiro foi protegido do arbítrio ou que lhe tenham sido observadas as garantias estabelecidas pela nossa Constituição da República.

Não à toa o código penal, desde o seu princípio, proíbe o aplicar da sentença estrangeira em nosso país, salvo se o for para obrigar o condenado à reparação do dano, restituições e outros efeitos de natureza civis, igualmente, para sujeita-lo às penas acessórias e medidas de segurança e, ainda, para fins de reincidência e detração.

Essa é a lógica do artigo 7º do código penal antes da reforma legal de 1984 quando a temática passou a ser tratada, nos mesmos moldes, pela redação do atual artigo 9º e, no tocante à reincidência, art. 63 do atual código penal, redação do art. 46 antes da reforma, detração artigo 42 do código penal e art. 642 do código de processo penal.

Merece registro, outrossim, que exceto pela reincidência e detração, os demais efeitos exigem homologação da sentença estrangeira cuja competência é do Superior Tribunal de Justiça, ex vi do artigo 105, I, alínea "i" da Constituição.

Antes da reforma promovida, em 2004, pela emenda constitucional 45, o Supremo Tribunal Federal era, art. 102, I, alínea "h", competente para proceder a sobredita homologação.

Nessa época, o Supremo firmou o entendimento de que, entre nós, a sentença penal condenatória estrangeira só poderá, em caráter excepcional, ser homologada para: "a) obrigar o condenado à reparação civil ex delicto (RTJ 82/57) ou b) sujeitá-lo, quando inimputável ou semi-imputável, à execução de medida de segurança (CP, art. 9º)."⁵

Ali se entendeu ser impossível decretar a prisão de pessoa domiciliada no Brasil "sob pena de ofensa à soberania nacional"⁶ Veja-se, inclusive, que a terminologia empregada é ampla: pessoa.

Assim entendem, inclusive, Nelson Hungria (Comentários ao Código penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, Vol.I, Tomo I. item 45, páginas 199/201, Heleno Cláudio Fragoso, Lições de Direito Penal: parte geral, 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, item 115, páginas 137/138, Luiz Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, 11ª ed., Vol 1, parte geral, São Paulo: Revista dos Tribunais, página 257.

Só que, anos depois, surge a lei 13.445/17 (Lei de Migração). Não a mencionaríamos agora não fosse o curioso art. 100 e seguintes que, a luz daquela lógica constitucional, se mostram fora de lugar. Um evidente plot twist sistêmico, pois deu a errônea impressão de que Autoridade brasileira deve, simplesmente, executar sentenças penais estrangeiras. Encarceramento é medida extrema.

Tal perspectiva, sob a luz de nossa tradição constitucional, além de se revelar marcada pela equivocidade, com todo respeito, se encontra desalinhada com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF -.

Isso porque, nos casos em que se permite a extradição, ela exige a salvaguarda de nossos Direitos e Garantias constitucionais ao extraditando, seja qual for sua nacionalidade; caso contrário, se nega o pedido.

Já causou o indeferimento de extradição, tanto a mera dúvida de "supressão, em desfavor do réu, de qualquer das garantias inerentes ao devido processo legal"⁷ quanto, também, a mera probabilidade de ser o acusado privado, "em juízo penal, do due process of law, nos múltiplos contornos em que se desenvolve esse princípio assegurador dos direitos e da própria liberdade do acusado - garantia de ampla defesa, garantia do contraditório"⁸.

E o mais importante, de acordo coma jurisprudência, é preciso ter a certeza (não mera evidência) de que haverá "igualdade entre as partes perante o juiz natural e garantia de imparcialidade do magistrado processante."⁹

Intuitivo, portanto, esperar que tais proteções sejam (ao menos deveriam ser) estendidas aos inextraditáveis, do contrário, o sistema teria produzido a indisfarçável ilogicidade de a extradição preceituar mais segurança aos que podem ser extraditados do que o cumprimento de sentença estrangeira penal, em solo nacional, daqueles que não podem ser extraditados.

Veja-se, ao exigir que o poder suplicante da extradição observe, ao julgar o extraditando, os Direitos e Garantias fixados pela nossa Constituição seria natural, para dizer o mínimo, negar cumprimento de sentença penal estrangeira, sobretudo, do encarceramento porque é impossível certificar-se de que foi salvaguardado, ao inextraditável, os mesmos Direitos e Garantias constitucionais que garantimos aos extraditáveis.

Do contrário, fica nítido que os primeiros estão melhor assistidos.

Em suma, pela ótica da Lei de Migração é aceitável encarcerar brasileiro nato, em território nacional, para dar cumprimento a sentença penal proferida, em tese, sem a observância dos Direitos e Garantias individuais, contraditoriamente, se nega extradição dos extraditáveis por temer que esses mesmos Direitos e Garantias serão desrespeitados no além-mar.

Grande injustiça sem dúvida, ironia quando menos.

Logo, nos parece ser de todo incorreto proporcionar menos segurança ao brasileiro nato do que ao estrangeiro. Ora, se os Direitos e Garantias do brasileiro nato não estiverem, integralmente, protegidos em solo brasileiro, onde é que eles estarão?

Ideário, é claro, que nem de longe almeja abonar a impunidade, isso não, pois o ordenamento jurídico internacional já há muito equaciona o aparente conflito à luz do princípio "aut dedere aut iudicare"¹⁰(extraditar ou julgar) muito presente, inclusive, na Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.

E o Supremo, em situações como essa, já estabeleceu que na hipótese de ser impossível extraditar, "deve o Brasil, nesses casos, assumir a obrigação de proceder contra o extraditando de modo a evitar a impunidade do nacional que delinqüiu alhures."¹¹

Dentro deste contexto é digno de nota que o Código de Processo Penal, desde sua origem em 1941, já prevê a dinâmica de como processar os acusados da prática de crimes fora do território brasileiro, ex vi de seu artigo 88.

Infelizmente é corriqueira a prática de crimes e, diga-se de passagem, uma ligeira pesquisa jurisprudencial revela que a persecução criminal, em solo brasileiro, de crimes praticados no exterior cujas suspeitas de autoria recaiam sobre inextraditáveis a citar, por todos, o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1.175.638 e o Habeas Corpus nº 105.461 ambos de relatoria de sua Excelência o Ministro Marco Aurélio.

Da promulgação da Constituição da República de 88, até os dias de hoje, menos de 40 anos se passaram, pouco poderia ter mudado, mas quase nada está igual; já se vão 128 emendas constitucionais, e contando.

E o que é pior, a cada dia que passa, fica mais evidente a demora como o óbvio ululante¹² tarda a ser reconhecido e, quase sempre, Direitos basilares só são garantidos após os Tribunais e o Superior Tribunal de Justiça os declarar.

Muitos são os casos que poderiam ser citados, no entanto, só o Habeas Corpus já explicita o ponto de vista, pois apesar de a literalidade do artigo 207 do Código de Processo Penal e artigo 73 do Código de Ética Médica¹³ proibirem o depoimento de determinados profissionais, por exemplo, o médico, no sobredito caso uma paciente foi delatada à autoridade policial, após consulta médica, porque teria praticado aborto.

Isto é, o profissional médico (confessor da paciente) tanto a denunciou quanto, também, prestou depoimento na fase judicial da persecução penal. Os Ministros, ao julgar o caso, proferiam críticas ao procedimento das autoridades envolvidas, "'só pondero que, aqui, todos erraram, né?', disse Rogerio Schietti, ao apontar que, além do médico, erraram MP e juiz, que permitiram o depoimento do profissional."¹⁴

Outro ponto de agravamento é que, em alguns momentos, diante da coletividade conquistas humanas comezinhas parecem palavras vazias de conteúdo, verdadeiras relíquias de uma época esquecida.

Ainda assim, é incrível como sempre tem sucesso o discurso de culpar o devido processo legal pelas mais variadas mazelas e frustrações humanas, porém se esquecem que "abrir mão de formulações de princípios democráticos ou de declarações de direitos porque são abstratos"¹⁵ é, com efeito, "preparar o caminho para um contra-senso sombrio e sinistro sobre o espírito de um povo, e que inspirou muitos dos discursos de Hitler."¹⁶

Ao que tudo indica, essa é uma atmosfera muito conveniente para certos grupos de interesses, pois o esquecimento favorece o retrocesso, afinal, ninguém luta por aquilo que desconhece.

Eis, afinal, a velha fórmula dos legionários franceses, "pour oublier il faut partir."¹⁷ - para esquecer você precisa partir - (traduzimos).

Afora isso, aplicando analogicamente a "teoria das janelas quebradas", tem-se que pequenos descuidos (omissões) estatais vão escalando até darem azo ao rompimento institucional, nos ensinou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "que, se não forem reprimidos, os pequenos delitos ou contravenções, tal postura conduzirá, inevitavelmente, ao aumento das condutas criminosas mais graves."¹⁸

Da mesma forma é, ou deveria ser, a proteção intransigente das Garantias e Direitos fundamentais apregoados pela Constituição da República, quer porque sua defesa inadmite transigência e sua integral observância milita em prol da segurança jurídica e quer porque, fundamentalmente, escuda a dignidade da pessoa humana.

A experiência humana demonstrou, de forma recorrente por sinal, que rupturas, por menores que sejam, são perigosas; basta lembrar de duas grandes guerras e revoluções como a de outubro de 1917. Grandes reviravoltas, geralmente, têm como ponto de partida pequenas negligências.

Atemporal, portanto, a advertência de Leonardo da Vinci: não prever, é já lamentar.

Engraçado como é acelerada a mudança de percepção do que é importante para a sociedade, às vezes, a opinião pública oscila como uma lâmpada incandescente mal conectada.

E é, nesse exato momento, em que a força normativa da constituição e o papel contramajoritário¹⁹ da jurisdição provam o seu valor reestabelecendo àquela conexão porque, se não o fizerem, uma pequena anomalia pode descambar para a completa escuridão da tirania.

Especialmente quando se associam as duas forças mais poderosas do mundo atual, os órgãos de persecução penal estatal e a mídia.

III - Conclusão.

Conclui-se, portanto, que o ideário proposto pela lei de migração (Lei 13.445/17) contraria todo o ordenamento jurídico nacional, sobretudo quando quer encarcerar, em solo nacional, o brasileiro nato. Isso porque a pretexto de dar cumprimento a sentença penal estrangeira a referida lei, por via oblíqua, deixa os inextraditáveis numa condição de mais vulnerabilidade do que os sujeitos ao processo de extradição.

Contrasta, na melhor das hipóteses, exigir de quem pede extradição garantias de que o extraditando terá o respeito dos Direitos e Garantias Fundamentais caros à nossa Constituição da República, mas, contraditoriamente, encarcerar brasileiros natos para executar sentenças penais estrangeiras sem ter certeza da observância dos mesmos Direitos e Garantias.

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1 STF. MS 26603. Tribunal Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 04/10/2007. Pub. 19/12/2008.

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BRASIL. STF. MS 26603. Tribunal Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 04/10/2007. Pub. 19/12/2008.

BRASIL. STF. SE. 5.705. Rel. Min. Celso de Mello. julg. 17/03/1998. Pub. 25/09/1998.

BRASIL. STF. Ext 524. Tribunal Pleno. Rel. Min. Celso De Mello. Julg. 31/10/1990. Pub. 08/03/1991.

BRASIL. STJ. RHC 110733/RJ. Quinta Turma. Rel. Ribeiro Dantas. Julg. 18/08/2020. Pub. DJe 24/08/2020 RSTJ vol. 259.

BRASIL. STF. Ext. 916. Tribunal Pleno. Rel. Min. Carlos Britto. Julg. 19/05/2005. Pub. 21/10/2005.

BRASIL. STJ. HC 734575. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik. Pub. 19/08/2022.

BRASIL. STF. ADPF 756 TPI-Ref. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julg. 22/03/2021. Pub. 30/03/2021

CONJUR. STJ tranca ação penal por aborto ao constatar quebra de sigilo profissional. 

En avant, parcourant le monde. Disponível em: https://musique-militaire.fr/tradition/chants-divers/en-avant-parcourant-le-monde. Acesso em: 26 mar.2023.

LINDSAY, Alexander Dunlop. O Estado Democrático Moderno. Tradução Waltensir Dutra. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1964.

MIGALHAS. STJ tranca ação penal de mulher acusada de aborto pelo próprio médico. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/quentes/383032/stj-tranca-acao-penal-de-mulher-acusada-de-aborto-pelo-proprio-medico. Acesso em 26.marc.2023.

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