Entendendo e aplicando o diálogo competitivo na elaboração de projetos de concessão e PPPs

A nova lei de licitações, lei 14.133/21, foi sancionada em abril de 2021 e tem como finalidade estabelecer normas gerais para os processos licitatórios e contratos administrativos no Brasil. Essa nova legislação substituiu a antiga lei de Licitações e Contratos (lei 8.666/93), que estava em vigor desde 1993. A nova lei de licitações busca promover maior eficiência, transparência e competitividade nos processos licitatórios e nos contratos administrativos, além de estimular o desenvolvimento sustentável e a inclusão social. 

Entre as principais mudanças trazidas pela nova lei de licitações, destaca-se a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), a instituição do diálogo competitivo e do chamamento público, a ampliação das hipóteses de dispensa de licitação e a previsão de novos tipos de contratação, como o "contrato de desempenho". Além disso, a nova lei estabelece critérios mais rigorosos para a habilitação das empresas interessadas em participar dos processos licitatórios, com o objetivo de garantir a qualidade e a segurança dos produtos e serviços contratados pelo poder público. Também prevê sanções mais severas para as empresas que descumprirem os contratos administrativos, visando assegurar a efetividade das contratações públicas.

O diálogo competitivo é uma das novas modalidades de licitação trazidas pela nova lei de Licitações, lei 14.133/21. Essa modalidade permite que a administração pública, em casos de contratações de grande complexidade técnica ou quando não há solução pronta no mercado, possa realizar uma conversa prévia com os licitantes para desenvolver uma solução adequada para a demanda.

O diálogo competitivo funciona da seguinte forma: a administração pública define uma necessidade e convida licitantes que tenham demonstrado capacidade técnica para participar de um diálogo prévio. Durante essa fase, a administração e os licitantes conversam e trocam informações para que a solução possa ser desenvolvida. Em seguida, a administração faz uma licitação normal para escolher a melhor proposta entre os licitantes que participaram do diálogo prévio. O diálogo competitivo tem como objetivo permitir que a administração pública obtenha soluções mais adequadas e inovadoras para suas demandas, estimulando a criatividade dos licitantes e promovendo a participação de empresas que, de outra forma, não teriam condições de participar de uma licitação tradicional.

A doutrina jurídica brasileira tem se mostrado favorável à inclusão do diálogo competitivo como uma modalidade de licitação na nova lei de Licitações, lei 14.133/21. Acredita-se que essa modalidade pode ser especialmente útil em casos de contratações complexas ou inovadoras, em que a administração pública precisa contar com a expertise técnica dos licitantes para desenvolver soluções mais adequadas.

De acordo com DI PIETRO (2021, p. 480), o diálogo competitivo é uma modalidade de licitação que oferece à administração pública a possibilidade de dialogar com as empresas e conhecer melhor as soluções técnicas disponíveis no mercado, antes de definir as regras do edital. Essa abordagem flexível estimula a criatividade dos licitantes e favorece a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública. Assim, o diálogo competitivo pode ser uma alternativa interessante em casos de contratações complexas ou inovadoras, em que a administração precisa contar com a expertise técnica dos licitantes para desenvolver soluções mais adequadas.

O diálogo competitivo, segundo MELLO (2021, p. 605), é uma alternativa à contratação direta, pois permite que a administração pública obtenha uma solução personalizada para sua demanda, sem deixar de observar os princípios da isonomia, da competitividade e da transparência. Além disso, a modalidade estimula a participação de empresas que, de outra forma, não teriam condições de participar de uma licitação tradicional. SILVA (2021, p. 418) afirma que o diálogo competitivo é especialmente útil em casos de contratações complexas ou inovadoras, em que a administração precisa contar com a expertise técnica dos licitantes para desenvolver soluções mais adequadas. Para JUSTEN FILHO (2021, p. 540), essa modalidade de licitação garante uma maior aproximação entre o objeto da licitação e a solução que será contratada, o que pode resultar em uma contratação mais eficiente e econômica. Em resumo, o diálogo competitivo pode ser uma alternativa interessante para a administração pública em situações que demandam soluções personalizadas, inovadoras e eficientes.

Concessões e PPPs são modelos de colaboração entre o setor público e privado que visam à implementação e gestão de projetos de infraestrutura e serviços públicos. As concessões permitem a transferência de responsabilidade pela construção, operação, manutenção e gestão de uma obra ou serviço público para o setor privado, mediante o pagamento de uma tarifa ou pedágio pelo usuário final. Já as PPPs envolvem um contrato de longo prazo entre o setor público e privado para a implementação e gestão de projetos de infraestrutura ou serviços públicos, em que o setor privado assume a responsabilidade pelo investimento, construção, operação e manutenção do projeto, sendo remunerado pelo poder público mediante contraprestação pecuniária e/ou compartilhamento de riscos.

O objetivo desses modelos é incentivar a eficiência e inovação na gestão de projetos públicos, com o envolvimento do setor privado em iniciativas de interesse social. Essa colaboração entre os setores público e privado permite a transferência de riscos para o setor privado, incentivando a inovação e a gestão eficiente dos projetos. Além disso, essa parceria possibilita a realização de investimentos em projetos de grande porte e complexidade, que poderiam não ser realizados pelo setor público isoladamente, devido à falta de recursos financeiros e de expertise técnica.

Os doutrinadores brasileiros, possuem diversas abordagens sobre as PPPs e concessões, mas de forma geral, destacam a importância desses instrumentos para a gestão pública e para o desenvolvimento de obras e serviços de interesse público. Di Pietro (2021) afirma que as PPPs representam uma forma de cooperação entre a administração pública e a iniciativa privada, que pode resultar em ganhos de eficiência, qualidade e redução de custos. Já as concessões, segundo a autora, são uma forma de delegação de serviços públicos a particulares, com o objetivo de melhorar a qualidade e a eficiência da prestação desses serviços.

Para Justen Filho (2021), as PPPs e concessões são instrumentos que permitem que a iniciativa privada participe do provimento de serviços públicos, em parceria com o Estado. Esses instrumentos são importantes para a realização de obras e serviços que demandam altos investimentos, e que o Estado muitas vezes não tem condições de arcar sozinho. De forma similar, Mello (2021) destaca que as concessões e PPPs são importantes para a prestação de serviços públicos de qualidade e para a promoção do desenvolvimento econômico. A autora ressalta, no entanto, que é necessário que haja um equilíbrio entre os interesses públicos e privados, e que sejam adotadas medidas para evitar a precarização dos serviços públicos.

Por fim, Silva (2021) também reconhece a importância das PPPs e concessões para a gestão pública, mas destaca a necessidade de que sejam observados os princípios constitucionais, como a isonomia, a eficiência e a transparência. Para o autor, é necessário que haja um controle rigoroso por parte do Estado, a fim de evitar o uso inadequado desses instrumentos e garantir a qualidade dos serviços públicos prestados.

A elaboração de um projeto de concessão ou parceria público-privada (PPP) é um processo complexo que exige planejamento e análise cuidadosa. Para elaborar um projeto de concessão ou PPP, é necessário seguir as seguintes etapas:

Identificar a necessidade: Identificar a demanda do projeto e as áreas em que uma concessão ou PPP pode ser útil. Avaliar se é mais vantajoso para a administração pública contratar uma empresa privada para realizar determinada atividade ou construir uma infraestrutura.

1. Analisar a viabilidade: Avaliar a viabilidade do projeto em termos técnicos, financeiros e jurídicos. É importante analisar se o projeto é economicamente viável, se pode ser financiado e quais são os riscos envolvidos.
2. Definir o escopo: Definir o escopo do projeto, incluindo as atividades a serem realizadas, a duração, as metas e os objetivos. É importante que o escopo seja claro e abrangente para evitar conflitos durante a implementação do projeto.
3. Escolher o modelo de concessão ou PPP: Escolher o modelo de concessão ou PPP mais adequado para o projeto. Existem diferentes modelos, como a concessão patrocinada, a concessão administrativa e a PPP clássica, e cada um tem suas próprias características e requisitos.
4. Selecionar os parceiros privados: Selecionar os parceiros privados qualificados para realizar o projeto. É importante que os parceiros tenham experiência e capacidade técnica e financeira para executar o projeto.
5. Elaborar o edital: Elaborar o edital de licitação, que deve ser claro e detalhado, abrangendo todas as obrigações e responsabilidades das partes envolvidas.
6. Gerenciar o projeto: Gerenciar o projeto, monitorando o desempenho dos parceiros privados e garantindo que o projeto seja implementado dentro do cronograma e do orçamento previstos.
7. Realizar a manutenção: Realizar a manutenção do projeto é importante para garantir sua durabilidade e efetividade ao longo do tempo.

A elaboração de um projeto de concessão ou PPP envolve uma série de etapas como demonstrado acima, que vai desde a identificação da necessidade até a implementação e manutenção do projeto. É importante que cada etapa seja realizada com cuidado e atenção aos detalhes, para garantir o sucesso do projeto. Nesse sentido, o diálogo competitivo surge como uma ferramenta útil em licitações de concessões e PPPs, especialmente em projetos complexos e inovadores, pois permite que as empresas interessadas participem ativamente de um processo de co-criação com o poder público, contribuindo para aprimorar o projeto e identificar soluções mais eficientes e inovadoras. Através do diálogo competitivo, as empresas podem apresentar alternativas e soluções que não foram consideradas pelo poder público anteriormente, o que pode contribuir para reduzir os riscos do projeto e aumentar a eficiência da concessão ou PPP. Assim, a utilização do diálogo competitivo em licitações de concessões e PPPs pode ser uma forma eficiente de garantir a qualidade dos projetos e aumentar as chances de sucesso da empreitada.

Marçal Justen Filho, em sua obra "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", destaca que o diálogo competitivo é especialmente indicado em situações em que a administração pública não tem plena definição dos elementos técnicos necessários à elaboração de um edital e em que é fundamental a participação dos licitantes na definição da melhor solução. Nesse sentido, o autor destaca que o diálogo competitivo pode ser bastante útil em licitações de concessões e PPPs, em que há uma grande complexidade técnica e em que é importante contar com a expertise das empresas interessadas para aprimorar o projeto. Alessandro Hirata, em sua obra "O Diálogo Competitivo nas Licitações Públicas", destaca que o diálogo competitivo pode contribuir para a melhoria da qualidade dos projetos de concessões e PPPs, já que permite a participação das empresas interessadas na elaboração das soluções técnicas. Nesse sentido, o autor destaca que o diálogo competitivo pode ser uma forma eficiente de garantir a inovação nos projetos e de reduzir os riscos para a administração pública.

Concluindo, o diálogo competitivo pode ser um meio eficaz de alcançar soluções inovadoras para projetos complexos, como projetos de PPPs e Concessão. No entanto, para garantir o sucesso da implementação, é importante seguir algumas práticas essenciais. A seleção justa e transparente dos participantes, a avaliação imparcial das propostas e a garantia de confidencialidade são aspectos cruciais para o êxito do diálogo competitivo. Ademais, é crucial que o diálogo competitivo seja utilizado apenas em casos específicos, nos quais as soluções existentes no mercado não atendam às necessidades do projeto. Ao avaliar cuidadosamente os riscos e benefícios, é possível tomar decisões informadas sobre se o diálogo competitivo é a melhor opção para atingir os objetivos do projeto. Quando realizado com transparência, confidencialidade e igualdade entre os participantes, o diálogo competitivo pode ser uma ferramenta valiosa para o sucesso de um projeto.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 35. ed. São Paulo: Atlas, 2021.

HIRATA, Alessandro. O Diálogo Competitivo nas Licitações Públicas. 2. ed. São Paulo: Fórum, 2017.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 19. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2021.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 44. ed. São Paulo: Malheiros, 2021.