O TCU e a virada da lei de licitações: com ou sem efeito zumbi?

São muitos os que sonham com uma nova prorrogação de vigência da lei 8.666/93, seja por interferência do Congresso Nacional ou da Presidência da República. Há uma marcha de Prefeitos em Brasília que tem na pauta o adiamento da vigência exclusiva da lei 14.133/21 (NLLCA), a partir do dia 1/4/23, bem como projetos de lei (PL) tramitam no Congresso Nacional.

Coube ao Tribunal de Contas da União (TCU) definir a polêmica no Acórdão 507/23, sob a relatoria do Ministro João Augusto Ribeiro Nardes. A decisão poderia ou não transformar a lei 8.666/93 em uma "norma zumbi", que mesmo revogada formalmente permaneceria sendo aplicada indefinidamente pelos órgãos públicos.

Diante de divergências quanto à data limite na qual se admitiria que as licitações ainda pudessem ser regidas pela legislação antiga, o Ministro Antônio Anastasia, do TCU, que foi relator do Projeto da lei da NLLCA, revelou preocupação com a elasticidade exagerada da ultratividade da lei 8.666/93, o que teria sido rejeitado pelo Congresso no "devido processo legislativo", pelo que propôs a elaboração de um estudo conclusivo quanto ao tema.

Na verdade, o dilema é, primeiramente, hermenêutico, pois a discussão central se dá quanto à compreensão da expressão "opção por licitar", ora encontrada no art. 191, da lei 14.133/21.

Além disso, surgem dúvidas práticas quanto ao alcance e aos limites temporais que a expressão recepciona, sendo: o que efetivamente deve ser formalizado até o dia 31.3.23? Basta a autuação do processo licitatório ou somente com o termo de referência concluído garante-se o amparo nas normas revogadas? Mantem-se a lei antiga se o projeto básico estiver pronto ou apenas se ocorrer a publicação do edital até a deadline vigencial?

No Acórdão, o TCU estabeleceu que a "opção por licitar" abrange qualquer manifestação de autoridade competente que, expressamente, opte pela aplicação da lei 8.666/93, ainda que na fase interna (fase preparatória da licitação), desde que a opção tenha sido exercida até 31.3.23.

Há outra dúvida fundamental para impedir que a lei 8.666/93 se transforme em uma norma "highlander: a guerreira imortal". Exercida a opção por licitar pela velha lei, antes de 01.04.23, qual a data limite para sua efetiva utilização em processos licitatórios?

A Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (SEGES), por intermédio da Portaria SEGES/MGI 720, de 15.3.23, propôs, a data de 1.4.24. O Relator Ministro João Augusto Ribeiro Nardes discordou, por não encontrar justificativa para tal marco temporal.

Ele argumentou, resumidamente, que o processo de contratação pela Administração Pública foi concebido pelo legislador no contexto de um mecanismo anual, que impõe, consequentemente, que ações necessárias à realização de uma licitação sejam inseridas em um determinado exercício. Logo, o prazo justificável para que os processos licitatórios nos quais se fez "opção por licitar", até 31.3.23, pela lei 8.666/93 deverão ter seus editais até 31.12.23.

O TCU nos concedeu o mínimo de segurança jurídica que precisávamos!

Definitivamente, não teremos uma lei zumbi e muito menos highlander. Nos próximos meses, quando se perguntar: "Como anda a lei 8.666/93"? Poderemos ouvir como resposta: "morreu, mas passa bem!"