Discussão da não incidência do FGTS sobre verbas indenizatórias

No dia 19/10/22, a Receita Federal do Brasil publicou a Instrução Normativa 2.110/22, que revoga a Instrução Normativa RFB 971/09 e consolida as normas gerais de tributação sobre a folha de salários. Como consequência, foram promovidas inúmeras atualizações objetivando a adequação com as demais normas emitidas pela RFB após 17/11/19.

Nesse aspecto, é válido observar que o artigo 34 do diploma normativo em referência, ao dispor acerca das verbas que não integram a base de cálculo para fins de incidência de contribuições previdenciárias, trouxe diversas inovações em relação ao já ultrapassado art. 28, parágrafo 9º, da lei 8.212/1991 (Lei de Custeio da Previdência Social).

A título de exemplo, pode-se mencionar o caso do salário-maternidade (art. 34, inc. I, IN RFB 2.110/22), do aviso-prévio indenizado (art. 34, inc. XXXII, IN RFB 2.110/22) e do montante pago pelo empregador ao empregado nos 15 (quinze) primeiros dias que antecedem o auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença e/ou auxílio-acidente - art. 34, inc. XXXIII, IN RFB 2.110/22). Passemos brevemente à análise de cada um deles.

No que tange ao salário-maternidade, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao analisar o Recurso Extraordinário 576.967 (Tema 72 da Repercussão Geral) em 4/8/20, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, nos termos do art. 28, § 2º e da parte final da alínea "a", do § 9º, da lei 8.212/91. Em atenção a esse entendimento, a Receita Federal publicou o Parecer SEI 18.361/20/ME e a Solução de Consulta Cosit 127/21 que corroboram a não incidência de contribuições previdenciárias sobre tal verba e são, inclusive, mencionadas na nova Instrução Normativa.

Em relação ao aviso-prévio indenizado, a não incidência de contribuições previdenciárias foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) nos autos do Recurso Especial 1.230.957/RS, em sede de recurso repetitivo, para definir que não há como se conferir ao aviso-prévio indenizado o caráter remuneratório, por este não retribuir o trabalho, mas, sim, reparar um dano e, portanto, tal verba não estaria sujeita à incidência da contribuição previdenciária. Igualmente, por meio do Parecer SEI 15.147/2020/ME, houve reconhecimento expresso da PGFN de que não incide contribuição patronal, contribuição ao SAT e contribuições destinadas a Terceiras Entidades ou Fundos sobre as verbas pagas a título de aviso-prévio indenizado.

Quanto ao valor pago pelo empregador nos 15/30 primeiros dias de auxílio-doença/auxílio-acidente, a 1ª Seção do STJ, também no REsp 1.230.957/RS, reconheceu que tal verba não pode integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, o que foi posteriormente consolidado no Parecer SEI 1.446/21/ME.

Logo, resta claro que não devem incidir contribuições previdenciárias sobre tal verba. Entretanto, é possível argumentar que a contribuição ao FGTS também não seria devida.

Para fins de contextualização, é válido relembrar que, recentemente, a 1ª Seção do STJ aprovou a Súmula 646, que dispõe: "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (art. 28, §9º da lei 8.212/91), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no artigo 15, § 6º da lei 8.036/90". Em resumo, trata-se da consolidação do entendimento de que o rol art. 28, § 9º, da lei 8.212/91 é taxativo para o FGTS e deve ser respeitado.

Contudo, haja vista o reconhecimento expresso da própria Fazenda Nacional de que os valores pagos a título de salário-maternidade, aviso-prévio indenizado e afastamento do empregado nos 15/30 primeiros dias de auxílio-doença/auxílio-acidente estão excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias, mesmo sem previsão legal no art. 28, § 9º, da lei 8.212/91 - a mesma compreensão deve ser aplicada à contribuição ao FGTS. Isso, porque, considerando a lenta evolução de projetos de lei como 6.670/09, 6.723/16 e 4.685/16, o contribuinte não pode ser submetido a recolhimento indevido de FGTS em razão de morosidade legislativa para alteração da Lei de Custeio da Previdência Social quanto ao assunto.

Sendo assim, a compreensão de que somente as verbas discriminadas no rol taxativo do art. 28, parágrafo 9º, da lei 8.212/91 não devem sofrer a incidência de FGTS mostra-se evidentemente ultrapassada, não devendo ser aplicada para verbas cuja natureza indenizatória é inquestionável, conforme disposto na própria IN RFB 2.110/22, bem como o entendimento pacífico dos Tribunais Superiores e PGFN.

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*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.