A competência da produção antecipada de provas sem o requisito da urgência e a arbitragem: mais um capítulo

O STJ, por meio do julgamento do REsp 2.023.615/SP, firmou entendimento sobre a competência para julgamento de ação de produção antecipada de provas pré-arbitral sem o requisito da urgência (art. 318, incisos II e III, CPC). Para referido Tribunal, sendo a relação jurídica regida por contrato com cláusula compromissória e, não havendo excepcionalidades em relação à utilização da arbitragem, todas as medidas concernentes à essa relação devem ser de competência do árbitro ou tribunal arbitral. 

O caso específico dos autos trata de ação autônoma de produção antecipada de provas, com fundamento no art. 381, III, CPC (visando ao "prévio conhecimento dos fatos que possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação"), ajuizada por acionistas minoritários, a despeito da existência de cláusula compromissória prevista no estatuto social da companhia.

A discussão ganha contornos de relevância na medida em que, com a entrada em vigor do CPC/15, ampliaram-se as hipóteses de produção antecipada de provas, sendo possível, com base nos incisos II e III do art. 381, produzir antecipadamente provas sem que seja necessário comprovar a existência de periculum in mora. Contudo, a Lei Brasileira de Arbitragem (LAB), ao prever hipóteses de cooperação entre juízes e árbitros, apenas dispõe, em seu art. 22-A, que as "partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência", sendo silente em relação à produção antecipada de prova para "viabilizar a auto composição" ou para permitir "o prévio conhecimento dos fatos", o que vem gerando acaloradas discussões na doutrina e jurisprudência.

Não se tem dúvidas sobre a possibilidade da utilização da jurisdição estatal e, portanto, da competência do Poder Judiciário, para analisar e julgar medidas de urgência, antes da instauração do tribunal arbitral, salvo se houver renúncia expressa ou tácita das partes que firmaram o pacto¹. A regra estabelecida pelo art. 22-A da LAB não possui caráter absoluto². Não é obrigatório que as partes se socorram do juízo estatal para a tutela de situações em que se verifica a urgência. É possível que elas, de acordo com a autonomia da vontade, prevejam validamente (i) tanto a competência exclusiva do juízo estatal para a apreciação e concessão de medidas de urgência, com exclusão do juízo arbitral, (ii) quanto a previsão de nomeação de árbitros de emergência para a apreciação e a concessão de medidas de urgência, com a exclusão do juízo estatal³.

É seguro dizer, portanto, que o Poder Judiciário é competente para julgar questões que visem preservar o resultado útil do procedimento arbitral ou evitar o perecimento de determinadas provas, até a devida constituição do tribunal arbitral - salvo nos casos em que exista a figura do árbitro de emergência e as partes tenham optado pela sua utilização.

Noutra banda, importante lembrar que a ação de produção antecipada de provas baseada nos incisos II e III, art. 381, CPC, não é medida cautelar⁴. Nesse sentido, não se aplica ao procedimento de produção antecipada de prova o disposto no parágrafo único do art. 22-A da LAB, segundo o qual a medida de urgência perde a sua eficácia se não instaurada em 30 dias a arbitragem. Trata-se, a bem da verdade, de uma típica ação probatória autônoma, em que não se verificam questões urgentes ou acautelatórias.

Contudo, ainda que autônoma em relação ao direito material, a produção antecipada de provas não pode ser dele totalmente deslocada, em razão de seu nítido caráter instrumental, colocando a discussão dentro dos limites objetivos da cláusula arbitral⁵.

No âmbito do direito societário, é comum que cláusulas compromissórias constantes de estatutos ou acordos de acionistas estabeleçam, genericamente, que serão submetidas à arbitragem todas as controvérsias decorrentes da interpretação de execução de tais instrumentos contratuais, o que leva a crer que toda a discussão, especialmente de direito material, deva ser dirimida por meio da arbitragem.

Antevendo situações que a prática tem nos trazido, é comum visualizarmos a necessidade de produzir antecipadamente provas e, nesse sentido, é importante revisitar as cláusulas compromissórias insertas nos contratos e estatutos sociais. Embora a regra geral seja a de que cabe ao juízo arbitral processar a produção antecipada de provas sem o requisito da urgência, na hipótese de existir disposição específica na cláusula compromissória em sentido contrário e/ou a depender do comportamento das partes, a jurisdição estatal poderá ser acionada.

Essa interpretação leva em consideração a vontade das partes, que deve estar externalizada, fazendo constar que a produção antecipada de provas sem caráter de urgência - e poderia haver outras previsões - deve estar entre o rol de medidas excepcionais à competência arbitral.

Respeitadas as decisões em sentido contrário, mantendo-se a higidez da cláusula compromissória e o respeito à autonomia da vontade das partes, não há que se falar em violação ao direito constitucional à prova, que poderá ser igualmente exercido, porém em ambiente autonomamente escolhido por estas. O contraditório tampouco parece ser violado nessas hipóteses, já que, assim como no âmbito do poder estatal, a vedação à apresentação de defesa, pelo interessado, está voltada para a impossibilidade de se discutir a valoração da prova⁶ (o que deve ser realizado no bojo da discussão principal de mérito).

Na hipótese de violação de alguma garantia constitucional (art. 21, §2º, LAB), a Lei de Arbitragem permite a impugnação judicial da sentença arbitral, assim como o Código de Processo Civil também prevê como garantia constitucional o exercício do contraditório, havendo mecanismos processuais para a anulação do ato.

O acórdão do Resp 2.023.615/SP ainda não foi disponibilizado, de modo que os argumentos jurídicos utilizados pelo STJ deverão ser conhecidos em breve, muito embora seja possível antever o caminho adotado pela Turma julgadora em razão das diversas discussões sobre a temática. Não se trata de precedente vinculante, que deve ser observado obrigatoriamente, mas de decisão de cunho persuasivo que pode determinar a sorte de uma série de processos atualmente em trâmite no Judiciário.

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