Iancu v Brunetti: o caso 'FUCT'

Eu poderia contar de um caso de extrema importância, tipo Brown v Board of Education, ou Roe v Wade, que deixaram suas marcas no sistema judiciário Americano, cada uma com stare decisis que literalmente mudou o modo como as pessoas vivem e se relacionam umas com as outras; mas eu queria te trazer um caso mais recente e mais divertido: Iancu v Brunetti, de 2019.

Antes de entrarmos no caso, eu vou fazer uma provocação em forma de pergunta, para ser respondida lá no final do artigo.

Primeiramente, todos nós sabemos que o depósito de marcas com termos inadequados é vedado no nosso ordenamento (leia-se: termos racistas, fascistas, homofóbicos, etc...). Agora, saia um pouco desse extremo e pense em, por exemplo, termos sutilmente deselegantes, como por exemplo uma loja de sapatos chamada "Moleque de Botas"; ou a quitanda "Filhos da Fruta"; isso sem falar do famoso banco "Rabobank" da montadora "Chana Motors", e do restaurante novaiorquino "La Vara". Todas marcas reais, acredite.

Em síntese, você acha que compete ao Estado determinar que certas palavras são imorais ou escandalosas demais para serem depositadas como marca? Você acha que o Estado pode impedir o depósito de marcas alegando uma imoralidade inerente a alguns verbetes?

Pois é, vamos tentar responder essa pergunta nos escorando em Iancu v Brunetti.

De forma objetiva: em Iancu a Supreme Court of United States decidiu que uma Provision do Lanham Act - a que proibia o registro de marcas consideradas imorais ou escandalosas - era incompatível com a constituição.

Calma lá. Não vos desesperai. Vamos explicar aos poucos e tenho certeza que você vai aprender coisas incríveis nesses próximos 8-10 minutos, e, de quebra, você sai entendendo sobre a jurisdição federal nos EUA.

Pois bem, Erik Brunetti é um artista de New Jersey que, lá nos anos 90 criou uma marca ('a brand name') para decorar as camisetas que tinha criado. Essa marca era um acrônimo para 'Friends You Can't trust', que se você for analisar de perto, dá 'FUCT' - convido-lhes a pronunciar em voz alta /'f?kt/ e perceber o cerne do problema. Longe das crianças, por favor.

Era através desse acrônimo que ele se comunicava com o público dele, meio anti-establishment, meio hipster, meio skater, meio couter-culture neo-beatnik. Então as pessoas compravam as camisetas com o escrito 'FUCT' bem grande, estampado. Veja na lojinha virtual deles que são mensagens bem divertidas que brincam com o fato de 'FUCT' soar como 'f*' - que eu não vou nem me aventurar a traduzir aqui por uma questão de decoro. De toda sorte, uma marca dessas gruda na cabeça. 

Com a popularidade dessa marca em alta em 2010, Brunetti percebeu que, pasmem, havia sites na China vendendo camisetas com a marca dele (não seria algo inédito no mundo da moda). Então ele resolveu que era hora de depositar sua marca no USPTO, que é o equivalente ao nosso INPI, antes que outra pessoa o fizesse. 

O problema começa aqui. Ao chegar no USPTO, o registro de FUCT foi sumariamente negado com base na 'section 2(a)' do 'Lanham Act', lá de 1946 (originalmente de 1905, do Trademarks Act).

Breve pausa. Quando nós estudamos Business Law nós sempre nos deparamos com esse tal de 'Lanham Act', que é a lei federal que, basicamente, rege o registro ('rege o registro' é ótimo) de marcas e patentes, legitima e regulamenta as atividades do USPTO.

Agora pare e pense um pouco. Estamos falando dos EUA, um país que depende de produção autoral para sobreviver, alimentando uma indústria de royalties que monta na casa dos trilhões de dólares - pense em marcas ligadas à empresas, produtoras, séries, filmes... em suma, o Lanham Act é um desses nomes de leis que testificam no coração dos advogados, como as várias leis com 'alcunha' no Brasil (i.e.: 'lei Kandir' ou 'lei Maria da Penha').

Lá na 'Lanham Act, section 2(a)' vemos o seguinte:

§ 2 No trademark by which the goods of the applicant may be distinguished from the goods of others shall be refused registration on the principal register on account of its nature unless it -

(a) Consists of or comprises immoral, deceptive, or scandalous matter; (.).

Vou digerir isso tudo aqui; a escrita de um Act geralmente segue essa lógica, primeiro o texto permite nada, sem exceções e depois mostra as exceções aplicáveis, essa é a uma tradição antiga dos países herdeiros da Common Law (leia-se: "não se pode fazer isso, exceto nesses casos").

Portanto, a leitura fica assim: "No trademark shall be refused registration unless it consists of or comprises immoral, deceptive, or scandalous matter."

Em síntese, o funcionário do USPTO (um 'office examiner') viu a trademark e leu que FUCT soava como ''f*' e negou o registro. Ou seja, para o examiner, a mera semelhança fonética que a marca tem com o verbete da letra 'f' ('the F word') daria azo para a recusa sumária do registro, pois, para ele, "the F word" se tratava de algo "immoral, deceptive, or scandalous", seguindo o texto legal acima.

Apenas para contextualização sociogeodésica-antropoespitual, os EUA são conhecidos como 'o país dos protestantes puritanos'. Não é a toa que lá existe o 'bible belt', mais ao sul, composto pelos Estados da Federação mais ferrenhamente ligados ao cristianismo fundamentalista; um pouco mais à nordeste, nos deparamos com as comunidades presbiterianas, menonitas e afins, celebrando um cristianismo mais 'raiz'. Exclamar frases como "Oh my God!" pode ser considerado blasfêmea; é por isso que surgem os substitutivos "Oh my gosh", ou "Gee" ao invés de "Jesus", ou "What the heck" ao invés de "What the hell".enfim, a lista é grande. Agora que você está devidamente contextualizado, segue o jogo.

Pois bem, Brunetti foi até o local, imbuído de indignação e amargor: "afinal de contas, aqui é ou não é a terra da liberdade, land of the free, home of the brave?" e fez um 'call the manager'. Nessa oportunidade, a senhorinha que estava sentada atras do balcão, com os óculos dependurados na ponta do nariz, toda cheia de razão - como se fosse a guardiã da pristina moralidade - deu de ombros e falou: "Mr Brunetti, there's nothing we can do. You can appeal to the Trademark Trial and Appeal Board". Ou seja, "não gostou? Que apele!".

A instância de apelação dos registros declinados da USPTO é a Trademark Trial and Appeal Board (TTAB). Mas veja, trata-se de um administrative tribunal, em outras palavras, não há nada de judicial nesse órgão. Aqui é importante deixar bastante claro que, em geral, as vezes que você ver "tribunal" (pronúncia /tri.'byü.n?l/) na common law você vai estar lidando com um órgão não judiciário (alerta de falso cognato!), apesar de ser presidido inteiramente por sujeitos intitulados 'judges'.

Lá no TTAB a decisão que havia sido tomada pelo office examiner foi mantida pelos judges: "FUCT is a scandalous word" - ou você esperava que houvesse reversão? Nesse momento, Brunetti olhou para o senhorzinho que prolatou a decisão e disse "how can you say FUCT is scandalous? Did you even f* read the appeal?". Lógico que nada disso aconteceu, mas faz parte da nossa narrativa novelesca.

Mas Brunetti não se deu por vencido. Ele estava convencido que o indeferimento do seu nome de marca não só tinha sido motivado por uma opinião pessoal do office examiner, mas, principalmente, feria um direito constitucional. E logo o disposto na First Amendment to the United States Constitution:

"Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances".

Assim, como não tinha tanta verba assim para dar andamento ao seu processo, ele entra em contato com a American Civil Liberties Union (ACLU), que é uma imensa organização sem fins lucrativos disposta a comprar as brigas dos sujeitos que tiveram seus direitos constitucionais violados. A ACLU foi a responsável por encabeçar centenas de ações nos EUA que acabaram por alterar sensivelmente o entendimento jurídico envolvendo as causas mais relevantes do último século: pena de morte, casamento homoafetivo, direitos reprodutivos, questões raciais, tortura de prisioneiros... Mas um caso como esse do FUCT era algo inédito; 'a f* amazing case!'.

Atenção que agora é importante, porque vou fazer um parêntese necessário para tratar de jurisdição. Casos envolvendo Trademarks são de competência federal nos EUA.

Explicando: o território dos EUA é dividido em 13 (treze) macrorregiões de competência federal. Veja aqui nesse mapa¹ que essas macrorregiões são chamadas: United States Court of Appeals for the First Circuit²; United States Court of Appeals for the Second Circuit³; United States Court of Appeals for the Third Circuit⁴; United States Court of Appeals for the Fourth Circuit... e assim vai.

Tenho certeza que você leu o nosso artigo "Por que existem DOIS tipos de advogados na Inglaterra?⁵", onde explicamos a origem do uso de "Circuit" para a segmentação geográfica da competência jurisdicional. Se não leu, separe um tempo e se divirta com mais essa história. Mas depois de entender esse caso do FUCT, por óbvio.

Os mais íntimos não precisam falar o nome todo "United States Court of Appeals for the First Circuit", bastando o nome de uso comum: First Circuit Court, Second Circuit Court, Third Circuit Court, Fourth Circuit Court... e assim vai.. até a Eleveth Circuit Court.

Cada uma dessas Circuit Courts possui uma corte de Apelação das decisões tomadas nas varas de entrância da Justiça Federal de lá. As varas federais nas Circuit Courts são chamadas de District Courts. Há um total de 94 (noventa e quatro) District Courts nos EUA. Cada Estado possui pelo menos uma, alguns estados possuem mais do que uma por uma questão populacional.

Por exemplo, California possui 4 (quatro) District Courts: Nothern, Eastern, Central and Southern. Cada uma dessas District Courts possui seus fóruns em cidades estratégicas, e a instância de apelação de qualquer uma dessas District Courts é a Ninth Circuit Court: a mais progressiva de todas.

Texas também possui 4 (quatro) District Courts, e a instância de apelação delas é dentro da macrorregião da Fifth Circuit Court: a mais conservadora de todas.

Olha no mapa novamente. Perceba que não existe nem a 12th Circuit Court nem a 13th Circuit Court. Isso porque existe o District of Columbia Circuit Court e a Federal Circuit Court. Essas últimas duas não tem competência dentro de uma macrorregião geográfica - até porque estão localizadas no mesmo lugar geográfico, em Washington DC - mas sim sobre os tipos de ação (i.e.: competência material).

Em regresso ao nosso caso, é a Federal Circuit Court quem tem competência para julgar casos que envolvem a USPTO após o trânsito pela TTAB. Da próxima vez que estiver com seus comensais diga a frase anterior e perceba a profundeza da dúvida pairar no ar: "USPTO cases on appeal from the TTAB lie to the Federal Circuit Court". Chique. Aproveita e recomenda o presente artigo.

Pois bem, como dito, com a ajuda da ACLU o sr. Brunetti buscou entrega jurisdicional lá na United States Court of Appeals for the Federal Circuit⁶. O caso foi apresentado aos Judges, mas sem ter a USPTO como Ré, de forma direta, pois era como se ele estivesse provocando a jurisdição para saber se o office examiner tinha razão em indeferir o registro de FUCT.

Agora eu te convido, primeiro, a ouvir o Oral Argument feito pelo time de advogados da ACLU aqui⁷ (sim, é uma peculiaridade das Circuit Courts permitirem sustentações orais de UMA HORA de duração), e depois leia a Opinion na íntegra aqui⁸ (sim, tem 50 páginas, mas o que importa de verdade é o dispositivo lá no final), porque a Federal Circuit Court, sob a relatoria do Circuit Judge MOORE, contando com a presença de outros dois vogais, entendeu por reverter a decisão a quo, dando provimento ao apelo do sr. Brunetti. Senão vejamos:

We conclude, however, that §2(a)'s bar on registering immoral or scandalous marks is an unconstitutional restriction of free speech. We therefore reverse the Board's holding that Mr. Brunetti's mark is unregistrable.

[...]

Because there is no suggestion that Mr. Brunetti's mark is obscene, however, I agree that the decision of the Trademark Trial and Appeal Board must be reversed. For these reasons, I concur in the judgment⁹.

Ou seja, para todos os efeitos, impedir o depósito da patente de FUCT com base em um ponto de vista do sujeito que faz o protocolo fere o direito constitucional de liberdade de expressão. Isso foi o que decidiu o Panel, ou seja, o relator mais dois vogais - tratava-se, portanto, de um Panel Hearing. 

"F%$k yeah!", exclamou Brunetti. Afinal de contas, a decisão que havia sido prolatada pelo TTAB havia sido reformada ("the decision...reversed").

Poderia ter acabado por aqui, correto? Mas não.

É lógico que a USPTO, representada pelo seu diretor, Andrei Iancu, queria ver o caso 'reanalisado', agora por todos os justices do Federal Circuit Court (seria uma espécie de 'agravo interno'?)  por uma série de motivos. Assim, ele fez um protocolo nesse sentido, pedindo ('filing a petition') para que todos os justices se debrucem sobre o caso; em uma situação onde todos os justices se sentariam no bench, um ao lado do outro, para 'reouvirem' o caso (dizemos 'rehear the case').

Esse tipo de situação (leia-se: quando todos os justices de uma determinada Circuit Court se sentam para uma segunda análise) se chama 'en banc' - aliás, pronuncia-se assim mesmo, em francês / än-'bänk/). Literalmente 'no banco'.

Após, o Federal Circuit Court entendeu que não era o caso de um en banc. Poderia ter sido o fim bem aqui, mas a USPTO queria ver o seu direito respeitado (i.e.: o direito de poder negar patentes por questões meramente pessoais de quem está com a caneta), então levou o caso para a Supreme Court of the United States, buscando especificamente esse en banc.

Confira que a Application foi feito no dia 29.06.2018, sendo que a Opinion da Supreme Court só saiu em 26.07.2019, conforme linha do tempo disposta aqui¹⁰ no meu blog favorito da vida, que é o blog da Supreme Court, o 'scotusblog' (sim, há um blog da Supreme Court, mas os Justices são emocional e comportamentalmente distantes dos blogueiros jurídicos). Na linha do tempo você consegue ver todas as peças processuais importantes, incluindo-se os Briefs dos Amici Curiae e as peças de razão e contrarrazão.

Pois bem, sobreveio a primeira importante decisão¹¹ ('the order'), essa acerca do pedido pelo en banc ('on petition for rehearing en banc'), que saiu linda, pedagógica, de fácil leitura e de livre acesso a todos. Veja que há até um mapinha com precedentes, lista de casos semelhantes, leis pertinentes, datas, princípios relacionados e uma clara decisão no final:

IT IS ORDERED THAT:

The petition for panel rehearing is denied.

The petition for rehearing en banc is denied.

The mandate of the court will issue on April 19, 2018.

Poderia ter ficado por isso mesmo, mas a USPTO queria ver o caso ser analisado pela Supreme Court pelas questões de direito ventiladas ao longo do recurso, o que se deu mediante aquele procedimento que eu já expliquei com doses de aventura aqui¹² no artigo "Supreme Court, Writ of Certiorari & Roberto Carlos". Mais um desses artigos super compartilháveis.

Por fim, e já que eu dei numerosas danças- todas com propósito pedagógico, por óbvio - e cortando uma grande parte da narrativa, sobreveio opinion da Supreme Court em 44 páginas¹³ de muito simbolismo puritano por parte de alguns dos justices, e algum progressismo tímido por parte de outros (qualquer semelhança com a nossa é mera coincidência). A relatora do caso foi a Justice Elena Kagan, e a corte entendeu o seguinte:

The "immoral or scandalous" bar does not draw the line at lewd, sexually explicit, or profane marks. Nor does it refer only to marks whose "mode of expression," independent of viewpoint, is particularly offensive. To cut the statute off where the Government urges is not to interpret the statute Congress enacted, but to fashion a new one. And once the "immoral or scandalous" bar is interpreted fairly, it must be invalidated.

Em síntese, a decisão que havia sido prolatada pelo Federal Circuit Court foi mantida ('affirmed'), entendendo que não cabe ao Governo - aqui personificada em sua agência, a USPTO - a competência de decidir por não depositar marcas quando, por um arbítrio subjetivo, ela contem algum termo menos pristino. 

E agora, em regresso a nossa pergunta inicial, eu te respondo: uma palavra não pode ter poderes mágicos ofensivos de forma intrínseca e independente, sem que ela dependa de um receptor com régua moral diversa. Em outras palavras, e sem viajar aos extremos marginais da linguagem, qualquer palavra pode ser entendida como moralmente ofensiva a depender do coração que a recebe; é por isso mesmo que não cabe ao Estado determinar, por meio de uma canetada, o que pode ou o que não pode ser depositado como marca.

Caberia, em tese, a quem sofreu o dano ajuizar a competente ação contrária na via regular, sob pena de ser uma censura prévia do Estado aos interesses particulares. A decisão em Iancu v Brunetti nos ensina que não cabe ao Estado o papel de 'guardião da moralidade linguística pública', especialmente após os movimentos estéticos do século XX.

Pessoalmente, e como linguista, não consigo enxergar problemas intrínsecos palavras sem que estejam dentro de um contexto social, temporal, geográfico, antropológico... parece óbvio, mas o óbvio tem que ser dito. Caso um empresário deposite uma marca que posteriormente seja considerada ofensiva por algum grupo específico, então caberiam ações nas esferas competentes em prol do seu impedimento, isso sem embargo das proteções penais que recaem sobre termos racistas, homofóbicos, etc... que já estão devidamente garantidas no nosso ordenamento.

Pensa assim: na época da copa do mundo, a globo criou um esquete de humor chamado "Que Doha é essa?". É claro que há uma relação com um termo considerado 'de baixo calão', mas culmina em uma marca engraçada, irreverente, leve e inusitada; própria do Marcelo Adnet e própria do tipo de programa apresentado.

Agora, pensa comigo, você imaginaria o INPI negando registro ao "Que Doha é essa?" alegando que se trata de um verbete 'imoral e escandaloso'? Pare e pense um pouco. Você consegue perceber que tratar "Que Doha é essa?" como 'imoral e escandaloso' depende de quem está lendo o termo do lado de lá do registro, correto? Pois bem, o lado de lá é, nada mais nada menos, do que a República Federativa do Brasil (para todos os efeitos), e ela não pode, nem tem o direito, de ter sua subjetividade moral ofendida de antemão, alijando-me do meu direito de ser criativo, ou de ser bocó, ou de ser zureta, ou de ser chavoso..

As palavras, Brasil, não são suas, ok?

And now, let's get Legal!

---------------------

1 https://www.uscourts.gov/sites/default/files/u.s._federal_courts_circuit_map_1.pdf 

2 https://www.ca1.uscourts.gov/ 

3 https://www.ca2.uscourts.gov/ 

4 https://www.ca3.uscourts.gov/ 

5 https://www.migalhas.com.br/depeso/376230/por-que-existem-dois-tipos-de-advogados-na-inglaterra 

6 https://cafc.uscourts.gov/ 

7 https://cafc.uscourts.gov/8-29-2017-2015-1109-in-re-erik-brunetti-audio-uploaded/ 

8 https://cafc.uscourts.gov/opinions-orders/15-1109.opinion.12-13-2017.1.pdf 

9 Não deixe de ler a íntegra por favor: https://cafc.uscourts.gov/opinions-orders/15-1109.opinion.12-13-2017.1.pdf 

10 https://www.scotusblog.com/case-files/cases/iancu-v-brunetti/ 

11 Veja aqui a íntegra dessa decisão aqui: https://www.supremecourt.gov/DocketPDF/18/18-302/51803/20180629114611310_Brunetti%20Application.pdf 

12 https://www.migalhas.com.br/depeso/380988/supreme-court-writ-of-certiorari--roberto-carlos 

13 Veja a íntegra  aqui: https://www.supremecourt.gov/opinions/18pdf/18-302_e29g.pdf