Alienação fiduciária de bem imóvel em garantia

Na "ausência" de termo legal expresso para a consolidação da propriedade após decorrido o prazo para purgação da mora - e com base em incurial norma de serviço emanada da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo - os direitos dos fiduciantes são violados e suas dívidas injustamente oneradas.

1. De acordo com os procedimentos da lei 9.514/97 verificado o inadimplemento total ou parcial da dívida pelo devedor e observado o decurso do prazo contratual de carência cabe ao credor iniciar a execução extrajudicial requerendo ao Oficial de Registro de Imóveis a intimação do fiduciante para efetuar o pagamento no prazo legal.

Transcorrido o lapso de quinze dias contados da efetiva intimação, sem que o fiduciante pague o débito apontado, o oficial de registro certificará o fato e dará ciência ao credor, para que este proceda à comprovação de recolhimento do ITBI e do laudêmio incidentes sobre a transmissão do domínio exigida para a averbação da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário.

A lei não determina expressamente o prazo para que o credor efetive os pagamentos e comprove os recolhimentos fiscais essenciais para a averbação. Essa "ausência" de termo legal expresso permitiu, por largo tempo, a procrastinação indeterminada e conveniente do pagamento dos tributos, da averbação da consolidação e da consequente alienação do imóvel em leilão pelo fiduciário, violando direitos e onerando a dívida do fiduciante.

2. No ano de 2013¹, entretanto, a Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo incluiu no capítulo XX de suas normas de serviço, destinadas aos cartórios extrajudiciais, dispositivo - posteriormente replicado nas normas administrativas do extrajudicial de diversos outros estados da federação - redizendo que a consolidação da propriedade se faz à vista do comprovante de recolhimento dos tributos exigidos, que a base de cálculo do imposto sobre a transmissão da propriedade é o valor econômico declarado pelas partes ou o valor tributário do imóvel, independentemente do valor remanescente da dívida, complementado por subitem que vige atualmente com a seguinte redação, após ser alterado pelo Provimento CG 56/19:

250.2. Decorrido o prazo de 120 (cento e vinte) dias sem as providências elencadas no item anterior, os autos serão arquivados, com cancelamento do protocolo. Ultrapassado esse prazo, a consolidação da propriedade fiduciária exigirá novo procedimento de execução extrajudicial.

A rigor, a norma administrativa apenas indicou ao oficial de registro que, no caso de abandono do feito pelo interessado, procedesse ao arquivamento dos autos "decorrido o prazo de 120 dias sem as providências elencadas", além de prescrever punição obviamente deturpada ao exigir "novo procedimento de execução extrajudicial" para o prosseguimento da excussão como consequência da negligência, entretanto, restou convencionado entre oficiais de registro de imóveis e credores fiduciários que "o credor tem um prazo de 120 dias", conforme a norma administrativa e que "o prazo de vigência da prenotação de pedido de intimação ficará prorrogado até a finalização do procedimento com a apresentação do pagamento do imposto de transmissão, ITBI ou laudêmio"².

Ainda que se pretenda sustentar a aludida "ausência" de prazo legal para a averbação da consolidação da propriedade - tema que será enfrentado em seguida - para justificar a adoção do prazo sugerido na norma  de serviço é preciso ressaltar que a e. Corregedoria da Justiça, mesmo autorizada a regulamentar as atividades dos  cartórios extrajudiciais³, não detém competência para legislar, especialmente sobre Direito Registral, matéria privativa da União, nos termos do art. 22, inciso XXV, da Constituição Federal, alterar prazos ou estabelecer obrigações para o jurisdicionado e, para além disso, que o prazo destacado não traz coincidência razoável com os demais prazos prescritos na lei, que expressam a celeridade e a agilidade pretendida no procedimento extrajudicial adotado.

3. Ocorre, porém, que a afirmada presunção de "ausência" de prazo legal para a averbação de interesse do credor não resiste ao exame superficial do procedimento de execução extrajudicial trazido pelo art. 26 da lei 9.514/97 sob o crivo do direito registral vigente.

Nos termos do art. 26 da lei 9.514/97, a execução extrajudicial tem início com a constituição do fiduciante em mora e a prenotação de requerimento do fiduciário para que o oficial de registro proceda à intimação do fiduciante para a purgação da mora. Sobre a prenotação, ou inscrição no Livro do Protocolo, discorre o Desembargador Ricardo Dip, ao comentar o artigo acima transcrito:⁴

"Se o atual registro imobiliário brasileiro, centrado 'quodammodo', no método da matrícula ou fólio real (art. 195, LRP), demanda, para a complementação do sistema publicitário, o recurso a uma fonte pessoal (art. 180, LRP), não menos a metódica registral, já não à vista direta da publicidade, mas dirigida à garantia de direitos, exige uma ordem no tempo aquisitivo desses direitos. Não, entre nós, uma ordem exógena: ainda que o pudera ser, mediante alguma espécie de prioridade indireta, extrarregistrária, p. ex., notarial. No entanto, isto sim, uma ordem endógena, interna ao método registrário: a prenotação, i.e., a inscrição no Livro do Protocolo (art. 173, inc. I, 174 e 184 e ss., LRP)." (os grifos são do autor)

Isto posto, o registro imobiliário brasileiro obedece a "uma ordem no tempo aquisitivo" consubstanciada na prenotação, que estabelece o direito posicional de preferência, assim lecionado por Dip:

"O transitório direito posicional de preferência registrária, resultante da prenotação - potior in iure qui priusin tempore ou, mais exatamente, prius in tempore, fortior in tabula - permanece: (a) pelo prazo ordinário de 30 dias; (b) durante o processamento da dúvida (cf. art. 203. LRP); (c) até que se perfaça o registro ou a averbação objeto, a cujo perfazimento - não importa se mal ou bem - não subsiste a eficácia da prenotação." (os grifos são do autor)

A lei 6.015/73 - Lei dos Registros Públicos - que estabelecia, na redação vigente até o dia 27 de junho de 2022, a cessação dos efeitos da prenotação após decorridos 30 (trinta) dias de seu lançamento no protocolo - estabelece na redação vigente após o dia 28 de junho de 2022 que:

Art. 205 - Cessarão automaticamente os efeitos da prenotação se, decorridos 20 (vinte) dias da data do seu lançamento no Protocolo, o título não tiver sido registrado por omissão do interessado em atender às exigências legais. 

O procedimento administrativo da execução extrajudicial da alienação fiduciária está regulamentado nos itens 236 e seguintes do capítulo XX, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo e, para o que interessa ao presente estudo, suficiente trazer os seguintes itens:

238. Prenotado e encontrando-se em ordem, o requerimento deverá ser autuado com as peças que o acompanham, formando um processo para cada execução extrajudicial.

[...]

240.1. O prazo de vigência da prenotação ficará prorrogado até a finalização do procedimento. 

240.2 Formulada nota devolutiva pelo registrador no período compreendido entre a admissão do requerimento de intimação e a certificação do transcurso de prazo sem purgação da mora, o não atendimento das exigências por omissão do requerente no prazo de 30 dias⁵ acarretará o arquivamento do procedimento de intimação, com o cancelamento da prenotação.

Temos, assim, que, rigorosamente observada a norma administrativa, a prenotação do requerimento de intimação dará início ao "processo para cada execução extrajudicial" - e, portanto, ao prazo ordinário de 20 dias predito na norma legal, que permanecerá sobrestado "no período compreendido entre a admissão do requerimento de intimação e a certificação do transcurso de prazo sem purgação da mora" e da necessidade de comprovação do recolhimento dos tributos devidos - com igual prazo para cumprimento de exigência formulada em nota devolutiva, nesse período - ou até que se perfaça seu objeto, o que coincidirá com a purgação da mora ou com a efetiva consolidação da propriedade - "a cujo perfazimento - não importa se mal ou bem - não subsiste a eficácia da prenotação".

Dessa forma, ainda que se considere as naturais dificuldades encaradas pelos oficiais registradores e seus prepostos para a intimação pessoal do fiduciante, ultrapassando os desencontros, incertezas cadastrais e ocultações deliberadas - que, muitas das vezes, exigirão a publicação de editais - justificadoras do protraimento do prazo sem o correspondente lastro legislativo, bem como uma autoconcedida "autorização legislativa" de prorrogação normativa do prazo de validade da prenotação inserida pela Corregedoria Geral da Justiça no item 45⁶ e, mais especificamente, no item 240.1 supra transcrito, no capítulo XX das normas de serviço parece-nos evidente que o decurso do prazo quinzenário conferido à purga da mora rematará a protelação conferida, fazendo com que se retome a contagem do prazo legal para a "finalização do procedimento".

Na doutrina pesquisada, somente BRANDELLI resvalou na questão proposta, da seguinte maneira:

"Apesar de a prenotação do requerimento de intimação ter validade legal de 30 dias (art. 205 da Lei n. 6015/73), neste caso, sua validade será sobrestada pelo tempo que seja necessário para o cumprimento das intimações, o que poderá importar em inúmeras diligências, bem como do decurso do prazo para pagamento, após a efetivação das intimações."⁷ 

Reconhece BRANDELLI a necessidade do sobrestamento da prenotação "pelo tempo que seja necessário para o cumprimento das intimações (grifo nosso) [...] bem como do decurso do prazo para pagamento, após a efetivação das intimações". Pode-se inferir da leitura que, mesmo na doutrina favorável, o eventual sobrestamento não se estende para além da ultimação do prazo para a purga da mora.

4. Prosseguindo, para a determinação da vigência do prazo de averbação da consolidação da propriedade é imprescindível que seja definido o momento da "finalização do procedimento".

A nosso juízo, e com vistas às normas legais e à melhor doutrina, havendo o lançamento do requerimento de intimação no Livro de Protocolo, isto é, feita a prenotação, "a finalização do procedimento" ocorrerá com: 

a)  a purgação da mora;

b)  a averbação da consolidação da propriedade ao credor; ou

c)  o não cumprimento de exigência de qualquer natureza pelo credor, regularmente apontada pelo oficial de registro, inclusive comprovação do recolhimento dos impostos devidos. 

A primeira alternativa não requer maior destaque, sendo finalizado o procedimento com o pagamento da dívida dentro do prazo legal deferido para a purgação da mora. Na segunda, "a finalização do procedimento" provirá do averbamento da consolidação da propriedade em nome do credor, após descumprido o prazo de purgação pelo fiduciante regularmente intimado e comprovado o pagamento dos tributos incidentes - respeitado o prazo legal demarcado para a prenotação.

Menos óbvia, a alternativa final reclama maior aprofundamento: "a finalização do procedimento" se dará com a cessação dos efeitos da prenotação pela omissão do interessado em cumprir exigência legal, assim dizendo, no vigésimo dia contado do lançamento do requerimento da intimação no Livro do Protocolo, sobrestado pela expedição da intimação e retomado a partir de ciente o fiduciário do decurso do prazo para pagamento pelo fiduciante, declinada a data inicial e incluída a do término do prazo.

No caso específico de omissão na comprovação de cumprimento da obrigação tributária bastará que se determine o termo inicial da prenotação [dia 1], o dia da expedição da intimação [dia 2] e a data em que o oficial do registro deu ciência ao credor fiduciário do decurso do prazo [dia 3].

A título de exemplo para requerimento protocolado já na vigência da lei que reduziu o prazo da prenotação para 20 dias:

[Dia 1] prenotação em 04/07/2022 (o dia inicial é descartado);

[Dia 2] intimação expedida em 07/07/2022 (já decorridos 3 dias);

[Dia 3] certificação do final do prazo 28/02/2023 (decorrido mais 1 dia). 

A partir de então o credor terá 16 dias (dos 20 dias de prazo de que trata o art. 205 da LRP), com termo final em 16/3/23, para cumprir a exigência, ou seja, comprovar o pagamento dos impostos devidos sob pena de perempção da prenotação e a obrigação de reiniciar o procedimento de execução extrajudicial, conforme demanda a norma administrativa. Cabe realçar que alguns autores entendem que o prazo de cumprimento de exigência no período da prenotação será sempre de vinte dias, o que altera o termo final para 20/3/23, mas em nada altera o raciocínio exposto.  

Na hipótese de garantia fiduciária vinculada a operação de financiamento habitacional deverá ser observada a carência de 30 dias⁸, após a expiração do prazo de purgação da mora, para a consolidação da propriedade e, nessa hipótese, o [dia 3] corresponderia ao termo final da carência, retomando o prazo limite para a comprovação do recolhimento dos tributos e consolidação da propriedade.

Resta claro do exemplo em comento que o sobrestamento é findo com a certidão e ciência do credor do transcurso do prazo sem purgação da mora pelo fiduciante, retomando a prenotação seu trâmite normal e que a "finalização do procedimento" resultará da comprovação de pagamento dos tributos exigidos e da averbação da consolidação na respectiva matrícula ou, decorrido o prazo legal, do cessamento automático dos efeitos da prenotação.

Cumpre, a respeito do assunto até aqui tratado, ressaltar nosso entendimento de inconstitucionalidade da cobrança do imposto de transmissão (ITBI) na consolidação da propriedade.⁹

5. Não bastasse isso, a norma concebida na corregedoria paulista pretende impor ao fiduciário negligente penalidade cabalmente desconectada da estrutura jurídica do instituto ao vedar o prosseguimento da excussão, após decurso do prazo ali fixado e o cancelamento do protocolo por abandono, exigindo a abertura de novo procedimento de execução extrajudicial, como se o deletério descaso do credor tivesse o condão de repristinar o contrato fulminado.

A norma não explicita o que deve ser entendido por "novo procedimento de execução extrajudicial", contudo, a melhor interpretação será encontrada no item 238 do capítulo XX das mesmas normas de serviço que assim dispõe: "o processo" (sic) de execução extrajudicial será formado com a autuação do requerimento de intimação e das peças que o acompanham".

Destarte, a aplicação da penalidade tratada no item 250.2, capítulo XX,  das normas de serviço da Corregedoria Geral resultaria na invalidação integral da execução extrajudicial e no restabelecimento do status quo ante, consequentemente no seu refazimento desde o requerimento de intimação do fiduciante e, portanto, no convalescimento  - imediato e irreversível - do contrato de alienação fiduciária e na ressurreição do contrato principal, com o consequente retraimento das obrigações contratuais do fiduciante ao início do período de negligência do fiduciário, inclusive quanto ao vencimento das parcelas e encargos punitivos pelo não pagamento nos prazos originários, atribuindo e acumulando prejuízos ao fiduciante.  

De direito, conforme procedimentos arrolados na lei 9.514/97, a 'certidão de transcurso de prazo sem purgação da mora' pelo fiduciante constitui o título administrativo inscritível da consolidação da propriedade, ou seja, da transmutação da propriedade fiduciária em plena (ainda que condicionada), que produz efeitos jurídicos imediatos entre as partes e se perfaz com sua averbação de ofício, independentemente de requerimento ou petição do fiduciário, na matrícula imobiliária correspondente, para a pública exteriorização e ciência daqueles efeitos por terceiros.

Ora, se a consolidação da propriedade em nome do credor decorre - apenas - do transcurso do prazo sem a purgação da mora e essa passagem temporal regularmente certificada pelo oficial competente enseja, reflexamente, a extinção do direito real de aquisição antagônico e a resolução definitiva do contrato principal, ainda que a averbação possa ser obstada ou sobrestada até a efetiva apresentação da prova do pagamento dos tributos incidentes - por se tratar de exigência legal - evidentemente o descumprimento da obrigação fiscal não terá a aptidão de desconstituir as consequências jurídicas dela decorrentes e acima descritas.

Por último, a comprovação do recolhimento dos tributos incidentes não é uma mera exigência de natureza registral para a "finalização do procedimento", sendo certo que a certificação do decurso de prazo - por si - reconhece e constitui o fato gerador que dá origem à obrigação tributária cujo cumprimento é exigido pela legislação específica, de forma que a ausência de pagamento até a data aprazada (dez ou quinze dias, conforme a interpretação adotada), acarretará a imposição de multas, encargos moratórios e atualização monetária, não sendo da competência da Corregedoria da Justiça, também aqui, dispensar ou postergar o recolhimento desses tributos.

6. Os resultados nocivos dessa indevida prorrogação concedida ao credor fiduciário pela norma administrativa vão muito além da evidente violação do direito do fiduciante à imediata realização do leilão público para a venda do bem, liquidação da dívida e mediato reembolso do valor sobejante nos termos do art. 27 'caput' e § 4º da lei 9.514/97, produzindo uma sequência de danos e prejuízos materiais e morais ao fiduciante cuja relação de causalidade com o elastecimento do prazo de consolidação da propriedade pode ser facilmente estabelecida.

Sucede que o saldo devedor da dívida será, para fins de determinação do valor de venda, atualizado na data do leilão, incorporando ao débito o valor das parcelas decursadas no período de 120 dias da dilação concedida, com os juros convencionais, penalidades e demais encargos contratuais (§ 3º do art. 27 da lei), vale dizer, independentemente da manutenção da posse do imóvel, o fiduciante responderá, pelas prestações vencidas no decorrer da procrastinação do credor fiduciário e, por absurdo, também pelas multas moratórias e contratuais do não desejado pagamento. Para além disso, serão acumuladas ao total da dívida todas as despesas, prêmios de seguro, encargos legais, tributos e contribuições condominiais também pagas ou incorridas desde a data da certificação do decurso da mora até a data do leilão.

Nada obstante, embora a consolidação - de fato - da propriedade em nome do credor resulte da simples certificação do decurso da mora, com o efeito de resolver - de direito - o contrato principal e extinguir a dívida, o devedor ou fiduciante permanecerá injustamente negativado nos cadastros das entidades de proteção ao crédito por todo esse período, com todo o inconveniente e severos prejuízos de ordem moral resultantes, impossibilitado, por exemplo, a contratação da locação de outro imóvel para sua moradia. 

7. Por todo o exposto, parece-nos claro e razoável concluir que:

(a)  de acordo com as leis de regência e dos registros públicos vigentes o prazo para a comprovação de recolhimento dos tributos incidentes na consolidação da propriedade deve ser de 20 (vinte dias) contados da prenotação do requerimento de intimação, que será sobrestado a partir da data de expedição da intimação até a data de ciência, por certidão, do decurso de prazo para purgação da mora pelo devedor e fiduciante, sendo então retomado para o cumprimento da exigência legal (comprovação de pagamento dos tributos) até o termo final;

(b) o lapso de 120 (cento e vinte) dias de que trata o item 205 das normas de serviço da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo não elastece os prazos peremptórios e próprios do fiduciário, devendo ser observado pelos oficiais de registro de imóveis, quando for o caso, para encerramento do protocolo e arquivamento dos autos abandonados;

(c) nada obsta, a nosso juízo, que o oficial de registro proceda ao arquivamento dos autos, por abandono logo após o decurso do prazo de validade da prenotação;

(d) a consolidação da propriedade, assim como a venda do bem em leilão público, são obrigações legais do fiduciário, podendo o devedor e fiduciante exigir sua efetivação, inclusive com antecipação de tutela e fixação de multa para o descumprimento, além da imposição de perdas e danos¹⁰;

(e) o fiduciante deve exigir que sejam excluídos do montante da dívida as multas e encargos decorrentes do não pagamento dos tributos no prazo legal, assim como das parcelas de dívidas vencidas no período de negligência do fiduciário, dos encargos tributários e condominiais, não sendo lícita, a nosso juízo, a exigência de taxa de ocupação relativa ao mesmo período.

São essas as considerações que entrego com vistas ao debate e aprimoramento do instituto da alienação fiduciária e da garantia fiduciária.  

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1 Provimento CGJSP nº 37/2013