Um comparativo histórico da habilitação e a inversão de fases no processo licitatório

Conceito e função da habilitação

Assim como em todos os demais atos da administração pública, as contratações estão vinculadas aos princípios regentes contidos no artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, as licitações possuem, como forma de garantir maior efetividade e proteção ao erário público, a fase de habilitação dos concorrentes.

Nessa fase, os concorrentes devem apresentar documentos que comprovem sua capacidade de cumprir o contrato decorrente do certame, bem como de sua idoneidade e da regularidade nos pagamentos de obrigações trabalhistas e fiscais. É, também, nessa etapa que os licitantes apresentam as garantias exigidas pela administração pública.

De acordo com o professor Marçal Justen Filho, a fase de habilitação possui duas acepções, a primeira ligada à fase procedimental e a segunda como ato administrativo decisório:

"Na acepção fase procedimental, a habilitação consiste no conjunto de atos orientados a apurar a idoneidade e a capacitação de sujeito para contratar com a Administração Pública. Na acepção de ato administrativo decisório, indica o ato pelo qual a Administração finaliza essa fase procedimental, decidindo sobre a presença das condições do direito de licitar"¹.

Com o passar dos anos, a legislação, como forma de garantir a segurança do erário público e a observância dos princípios constitucionais regentes da administração pública, passou a exigir o preenchimento de novos requisitos para que um licitante fosse considerado habilitado a participar de um procedimento licitatório.

Além das exigências relativas à capacidade técnica e econômica, regularidade fiscal e trabalhista, as mutações sociais passaram a exigir também o preenchimento de requisitos ligados a questões sociais, como por exemplo a reserva de vagas para pessoas portadoras de deficiência no quadro de colaboradores.

Histórico das normas que disciplinam a fase de habilitação

A primeira norma brasileira a regulamentar as contratações públicas foi o decreto imperial 2.926 de 1982, que regulamentava as concorrências públicas para obras vinculadas ao Ministério da Agricultura, "Commercio" Obras Públicas.

O decreto previa em seu artigo 11 que os concorrentes deveriam apresentar atestado de capacidade e oferecer fiança ou caução, que seria de até 20% o valor do objeto do contrato. O mesmo dispositivo legal, estabelecia a dispensa de apresentação do atestado de capacidade para serviços de extração de pedras, terras e formação de aterros cujos valores fossem inferiores a dez contos de réis.

"Art. 11. Todos os concurrentes á arrematações de obras publicas deveráõ apresentar preliminarmente attestados que abonem sua capacidade, e offerecer fiança idonea ou caução, na conformidade do art. 3º. Os attestados de capacidade não serão exigidos para os fornecimentos de materiaes, trabalhos de extracção de pedras ou terras e formação de aterros, cuja importancia fôr menor de 10:000$000.

Em 28 de janeiro de 1922, entrou em vigor o decreto 4.576 que instituiu o Código de Contabilidade da União. O diploma dedicou capítulo específico para tratar das contratações públicas. O Código foi regulamentado pelo decreto 15.783 de 8 de novembro de 1922.

Nas palavras de Ana Paula Gross Alves, os novos dispositivos legais pretenderam trazer procedimentos licitatórios que assegurassem "a transparência para a sociedade, trazendo maior segurança para a população, passando-se, ao menos em tese, a saber para onde estavam indo os gastos da administração pública.". 

Contudo, referidos decretos apenas previam a habilitação como fase em que se verificaria a idoneidade dos concorrentes, não havendo qualquer indicação de quais documentos deveriam ser tidos como base para a tal aferição. Da mesma forma, não havia previsão de que os concorrentes devessem apresentar qualquer tipo de atestado sobre sua capacidade técnica.

O artigo 745, alínea "d" do regulamento do Código de Contabilidade apenas previu que o edital deveria indicar quais seriam os documentos comprobatórios da idoneidade e do cumprimento de outros requisitos necessários à participação dos concorrentes.

"Art. 745. A concurrencia publica far-se-á por meio de publicação, no Diario Official ou nos jornaes officiaes dos Estados, de um edital expedido pela repartição que haja de firmar o contracto do fornecimento ou prestação que haja de firmar o contracto do fornecimento ou prestação de serviços, e no qual deverão ser indicados:

[...]

d) os documentos comprobatorios de idoneidade ou de quaesquer outros requisitos que tornem indispensaveis para poderem os proponentes ser admitidos á concurrencia" (grafia original)

Portanto, o ente licitante gozava de discricionariedade para determinar quais documentos seriam exigidos, fato prejudicial à lisura e à efetividade da fase de habilitação dos concorrentes.

Os dispositivos trouxeram, ainda, a previsão de que a idoneidade deveria ser julgada em até 10 dias após a data de recebimento dos documentos² e inovaram ao trazer a possibilidade de recurso contra decisões que julgassem um concorrente como inidôneo³.

Verificada a idoneidade dos concorrentes, era, então, formada lista e o procedimento licitatório avançava para a fase de abertura das propostas.

Com o regime militar, em 15 de março de 1967, entrou em vigor o decreto 200 de 25 de fevereiro do mesmo ano. O dispositivo estabeleceu que na fase de habilitação seriam exigidos documentos relativos à personalidade jurídica, à capacidade técnica e à idoneidade financeira:

Art. 131. Na habilitação às licitações, exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa:          

I - À personalidade jurídica.       

II - À capacidade técnica.        

III - À idoneidade financeira.

Posteriormente, o decreto 6.946 de 17 de setembro de 1981 alterou as disposições do dispositivo de 1967 para exigir a apresentação de documentos relativos à capacidade jurídica, à regularidade fiscal, à capacidade técnica e à idoneidade financeira.

 Em 21 de novembro de 1986, após a redemocratização do país, entrou em vigor o decreto-lei 2.300, que trouxe uma seção específica sobre a fase de habilitação.

O decreto-lei, além de reiterar a necessidade de apresentação de documentos aptos a comprovar os requisitos previstos na lei anterior, trouxe de forma expressa quais seriam os documentos necessários à comprovação de cada uma das exigências.

O dispositivo instituiu os Registros Cadastrais, que consistiam, grosso modo, em as empresas participantes que desejassem participar de procedimentos licitatórios apresentarem os documentos relativos à habilitação a entes da administração pública que frequentemente realizavam licitações para que lhes fosse emitido um certificado de regularidade. O certificado deveria ser renovado anualmente e poderia substituir os documentos exigidos na fase de habilitação.

Já sob a égide da Constituição Republicana de 1988, em 21 de junho de 1993, entrou em vigor no ordenamento jurídico brasileiro, a lei 8.666/1993, dispositivo este que regerá contratações públicas até o dia 31 de março do presente ano de 2023, quando será substituído, em definitivo pela lei 14.133 de 2021.

Em sua origem, a lei 8.666 de 1993 trouxe as mesmas exigências do decreto-lei 2300 de 1986, repetindo a técnica de estipular de forma expressa quais seriam os documentos necessários para cada uma das demonstrações de capacidade necessárias. Manteve-se, também, o Registro Cadastral.

Em abril de 2000, entraram em vigor as alterações promovidas pela lei 9.854 de 1999, que passou a exigir que os licitantes demonstrassem, na fase de habilitação, o cumprimento do previsto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal de 1988:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;"

Já em janeiro de 2012, entraram em vigor as alterações promovidas pela lei 12.440 de 2011, que passou a exigir a demonstração de regularidade trabalhista aos licitantes.

Em comum, todas as normas citadas possuíam a característica de que a fase de habilitação precedia a fase de julgamento das propostas, ou seja, primeiro se verificava o cumprimento dos requisitos de habilitação por parte de todos os concorrentes e depois se analisavam as propostas de todos aqueles que foram considerados aptos para a participação no certame.

Contudo, contra as decisões positivas ou negativas de habilitação é possível a interposição de recursos administrativos e a propositura de diversas demandas judiciais. Assim, os procedimentos licitatórios sofriam grandes atrasos, visto que por diversas vezes eram suspensos até que se tivesse um provimento definitivo sobre a habilitação dos licitantes ou que tivesse que ser anulado e recomeçasse com a inclusão do licitante excluído.

Ademais, os entraves causados pelas longuíssimas discussões, faziam com que os procedimentos licitatórios perdessem sua efetividade, princípio constitucional regente da administração pública.

Em 2002, entrou em vigor a lei 10.520 de 17 de julho do mesmo ano, que instituiu o Pregão para a aquisição de bens e serviços comuns. A Lei do Pregão previu que a abertura dos envelopes contendo os documentos de habilitação seria realizada após o encerramento da fase das propostas e que a verificação ficaria restrita ao licitante que apresentou a melhor proposta⁴, alteração que resultou em maior agilidade e efetividade para as contratações realizadas por meio desta modalidade.

Ainda, a lei estabeleceu que seriam analisados os documentos referentes a regularidade com os órgãos fazendários, a Seguridade Nacional e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e, a depender do caso, deveriam ser apresentados documentos que comprovassem a habilitação jurídica, qualificações técnicas e econômico-financeiras dos licitantes⁵.

A lei 12.462 de 4 de agosto de 2011 instituiu o Regime Diferenciado de Contratação para as obras e serviços necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paralímpicos de 2016, da Copa das Confederações de 2013 e da Copa do Mundo de 2014.

Assim como nos pregões, nos procedimentos licitatórios realizados sob o Regime Diferenciado de Contratações foi previsto que a fase de habilitação seria realizada após a fase da apresentação das propostas e somente os documentos do licitante que apresentou a proposta melhor qualificada é analisado. Em outras palavras, os bons resultados obtidos com o pregão foram incorporados no RDC.

O artigo 14 do referido diploma legal estabelece que para a verificação da habilitação do concorrente deverão ser observadas as mesmas exigências e documentos previstos na lei 8.666 de 1993. O mesmo artigo prevê, ainda, que quando o procedimento licitatório exigir a inversão de fases, somente os concorrentes habilitados terão suas propostas analisadas.

Contudo, a regra geral a ser observadas nas demais modalidades licitatórias era a da habilitação antecedente à apresentação das propostas. Em outras palavras, a regra era seguir o procedimento mais burocrático, demorado e ineficiente.

Com a lei de 2021, essa "inversão de fases", que ocorria apenas no pregão, passou a ser regra geral para todas as modalidades de licitação. A aposta é que essa inversão de fases garanta maior competitividade e agilidade.

Nos termos conceituados pela nova lei, a habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade jurídica, técnica, fiscal, social, trabalhista e econômico-financeira do licitante de realizar o objeto da licitação. (art. 62, da Lei 14.133/2021).

Houve, também a redução das exigências necessárias à comprovação da capacidade técnica dos concorrentes. Providência tida como prejudicial à verificação da capacidade técnica real dos licitantes.

Sobre assunto disserta Maçal Justen Filho:

A Lei 14.133/2021 reduz exigências, especialmente técnicas, de habilitação ao mínimo e determina que sua comprovação seja feita documentalmente. Isso dificulta especialmente a comprovação da chamada capacidade técnica real.⁶ 

Inversão de Fases e o princípio da efetividade da administração pública

Defendida por uns e condenada por outros, a denominada inversão de fases no processo licitatório se refere à previsão legal adotada pela lei 14.133/21 como regra geral para os procedimentos de contratação pública, em que, em contraposição ao disposto na legislação prévia, a análise dos documentos para a habilitação de um licitante ocorre somente após o julgamento das propostas.

Como já apresentado anteriormente, nos termos da lei 8.666/93 e de todos os diplomas normativos que a antecederam, a análise dos documentos precedia a escolha da melhor proposta em quase todas as modalidades de licitação, com a exceção do pregão e das contratações sob o regime do RDC, as únicas duas modalidades em que o julgamento poderia ser realizado antes da fase de habilitação.

Nesse sentido, o artigo 43 da supracitada lei de 8.666/93 estipulava:

Art. 43.  A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação. 

Para efeito de comparação, o texto da norma que entra em vigência em abril de 2023 dispõe:

Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:

I - preparatória;

II - de divulgação do edital de licitação;

III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;

IV - de julgamento;

V - de habilitação;

VI - recursal;

VII - de homologação. 

Assim, nota-se que não houve modificação no teor das fases, invertendo-se apenas a ordem dos procedimentos. Na prática, essa inversão faz com que a habilitação deixe de ser uma condição para que o licitante possa competir, de sorte que somente o proponente que vence a licitação seja sujeito à verificação de regularidade das documentações.

Destarte, promove-se, em teoria, uma certa desburocratização do processo licitatório, sem desfazer-se do controle cauteloso quanto aos requisitos formais para se contratar com o governo. O procedimento, tal como previsto, ao evitar os entraves causados pelas demandas decorrentes da habilitação que precedia as propostas, garante à administração pública e aos licitantes maior agilidade na conclusão da contratação.

Garantem-se, assim, procedimentos com maior observância ao princípio constitucional da eficiência dos atos públicos, princípio este que teve sua aplicação mitigada e desrespeitada ao longo dos anos, em decorrência dos longos atrasos inerentes ao processo anterior.

Não se ignoram as preocupações e ressalvas feitas por grandes doutrinadores do direito administrativo brasileiro acerca do tema, sobretudo quanto à possibilidade de influência da vantajosidade da proposta vencedora, das participações de fachada e de fraudes, como alerta Marçal Justen Filho em sua obra sobre a lei de licitações e contratações administrativas:

"[...] o risco de participantes ditos "de fachada", que não dispõem de condições mínimas para executar o objeto e que se aventuram no certame para criar dificuldades ou atuar concertadamente com outros licitantes.

2.4) O risco de fraudes

Em tais hipóteses o licitante destituído de condições disporá de maiores condições para formular a melhor proposta. Afinal, poderá ofertar um valor qualquer, sem qualquer projeção sobre custos ou encargos. Na sequência, o sujeito poderá tentar estabelecer um acordo criminoso com outro licitante para obter vantagens indevidas."⁷

O próprio autor, assevera que:

"A solução legal conduz à necessidade de certas precauções para reduzir o risco de práticas reprováveis. Isso significa a punição severa para todos os licitantes que deixarem de apresentar a documentação, inclusive com a instauração de procedimentos punitivos relativamente às pessoas fiscais envolvidas. Para tanto, é relevante exigir a declaração referida no inc. I do mesmo artigo 63 de modo a evitar o argumento da boa-fé do sujeito."⁸ 

De outro lado, é necessário que se busque uma alteração das bases do pensamento social brasileiro, a fim de que os cidadãos passem a entender o sentido republicano das relações interpessoais. Se não houver uma busca por essa idoneidade como princípio, de nada adiantará a criação de regras altamente burocráticas e ineficientes.

Abusos e desvios devem ser punidos, mas não devemos abrir mão de buscar a eficiência e de entregar ao administrador público as melhores ferramentas para possibilitar uma boa contratação, em tempo razoável.

Pode-se concluir, assim, que o procedimento adotado como padrão pela lei 14.133 de 2021, pode trazer às licitações maior efetividade, decorrente da agilidade e da desburocratização promovidas pela norma.

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1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo. Thomson Reuters Brasil, 2021. Pag. 773.

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ALVES, Ana Paula Gross. A evolução histórica das licitações e o atual processo de compras públicas em situação de emergência no Brasil. 2020. 26 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Administração Pública) - Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa, Brasília, 2022.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo. Thomson Reuters Brasil, 2021.