Empresas em recuperação judicial podem participar de processos licitatórios?

Em janeiro deste ano, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou, por unanimidade, o entendimento de que uma empresa em recuperação judicial pode participar de procedimento de licitação. De acordo com a decisão, o fato exclusivamente da empresa se encontrar em processo de recuperação judicial não caracteriza impedimento para contratação com o poder público.

Ficou ainda entendido que a exigência da apresentação da certidão negativa de débitos fiscais deve ser relativizada desde que a empresa em recuperação judicial demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica. Ou seja, a empresa deve possuir capacidade financeira para honrar com o possível contrato firmado em licitação.

Considerada um procedimento administrativo para compras ou serviços contratados pelos governos Federal, Estadual e Municipal, a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, segundo o art. 3º da lei 8.666/93 - Lei de Licitações e Contratos. As licitações também são regidas pela lei 10.520/02 - Lei do Pregão e lei 123/06 - Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas - MPE.

A licitação deve ser processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos previstos no art. 37 da Constituição Federal,  da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Esta não é a primeira vez que o poder judiciário apresenta um parecer favorável à participação das empresas em recuperação judicial em licitações. É certo que a lei 8.666/93, em seu art. 31, exige como documentação de habilitação para qualificação econômico-financeira certidão de negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial. Porém, o entendimento da possibilidade de participação de empresas em recuperação judicial é trazido no art. 52 da lei 11.101/05, onde a empresa realizando a apresentação da documentação exigida pela Lei de Licitações estaria apta a contratar com o poder público.

A proibição violaria o princípio da legalidade, já que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Além disso, processos licitatórios podem ser uma escada para o ressurgimento das empresas em recuperação judicial, que precisam de novas oportunidades para quitar suas dívidas com credores, manter sua função social e fonte produtora, preservando o emprego dos trabalhadores. Fechar as portas dos contratos licitatórios, criando impeditivos, poderia ser visto como uma contradição do Poder Público, já que afeta diretamente a coletividade. Viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor também é função da justiça.

É válido lembrar que foi sancionada em 1º de abril de 2021, a Nova Lei de Licitações que substituirá, a partir de 1 de abril de 2023, a lei 8.666/93 e as leis 10.520/02 e 12.462/11, referentes, respectivamente, à Lei do Pregão e à do Regime Diferenciado de Contratações (RDC).  As principais alterações com a nova lei ocorreram nas modalidades de licitação que passarão a ser cinco: pregão, concorrência, concurso, leilão e o inédito diálogo competitivo. Deixam de existir as modalidades tomada de preço e o convite.