ICMS de SP - Creditamento de combustíveis em operação de transporte

De há muito se tem falado sobre a opção do contribuinte , em sede de creditamento de insumo de óleo diesel no ramo de transportes , de optar por lançamento tributário visando a compensação do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) , para fins de abatimento em compensação futura .

E muitas vezes, em solução de Consulta, ad exemplum, de 23553/21, de 28 de maio de 2021, a  Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo  tem interpretado  que o crédito físico de ICMS, pelas regras ordinárias de creditamento  , em oposição à sistemática especial do crédito outorgado previsto no artigo 11 do Anexo III do RICMS/00, admite o procedimento compensatório para operações futuras, justamente porque este tributo possui natureza não cumulativa , o que garante aos seus contribuintes o direito de compensar o imposto cobrado na operação ou prestação anterior, a teor do tanto quanto contido nos artigos 59 e 61 do RICMS/00 e lei 6.374/89, art. 38, alterado pela lei 10.619/00, art. 1º, XIX; lei Complementar federal 87/96, art. 20, § 5º, na redação da lei Complementar 102/00, art. 1º; Convênio ICMS-54/00).

Para todos os casos o fisco bandeirante entende e elege que o direito ao crédito do imposto condicionar-se-á à escrituração do respectivo documento fiscal , e ao cumprimento dos demais requisitos previstos na legislação sob regência.

E quanto as entradas ou aquisições de combustíveis (óleo diesel, gasolina e álcool) que, dão direito a crédito do ICMS por se tratar de insumos para a prestação do serviço de transporte intermunicipal ou interestadual, interpreta que são mercadorias consumidas diretamente no funcionamento dos veículos utilizados nessas prestações (neste passo ítem 3.5 da Decisão Normativa CAT 1/01).

De se lembrar que o ICMS incidente sobre a prestação de serviço de transporte é devido ao Estado em que se inicia a referida prestação (artigo 12, inciso V, da lei Complementar 87/96 e artigo 2º, inciso X, do RICMS/00) , e logo que a prestação de serviço de transporte tem início em território paulista, a transportadora terá direito ao crédito do imposto devido na aquisição do combustível utilizado nessa prestação, mesmo em relação à aquisição realizada em outra unidade da Federação. Portanto , o contribuinte que adquirir insumos (óleo diesel) tributados pelo ICMS e que serão consumidos na prestação de serviço de transporte também tributada pelo imposto, poderá creditar-se do ICMS destacado em documento fiscal hábil, considerando a mesma alíquota constante no documento fiscal que acobertou a operação original de aquisição do referido combustível (artigo 59, §1º, itens 1 e 2, do RICMS/2000).

Porém , a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo mostra o caminho seguro à que o contribuinte siga o caminho da estrita legalidade . Confira-se : RECURSOS DE APELAÇÃO - AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM - DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS - AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA - AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL - CREDITAMENTO INDEVIDO DO TRIBUTO - ESCRITURAÇÃO DIGITAL DE DOCUMENTOS FISCAIS - DISCREPÂNCIA VERIFICADA NA ENTRADA DE MERCADORIA NO RESPECTIVO ESTABELECIMENTO COMERCIAL - MULTA PUNITIVA - INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO - PRETENSÃO À NULIDADE DO REFERIDO ADMINISTRATIVO E A INEXIGIBILIDADE DO RESPECTIVO DÉBITO TRIBUTÁRIO - IMPOSSIBILIDADE - PRETENSÃO À LIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA À TAXA SELIC - POSSIBILIDADE - PRETENSÃO À REDUÇÃO DA MULTA PUNITIVA PARA O VALOR CORRESPONDENTE A 100% SOBRE O MONTANTE DO TRIBUTO - POSSIBILIDADE. 1. Documentos fiscais, desprovidos de correspondência à efetiva entrada de mercadorias, no respectivo estabelecimento comercial da parte autora. 2. Creditamento indevido do tributo, caracterizado. 3. Higidez do Auto de Infração e Imposição de Multa e exigibilidade do respectivo débito tributário, reconhecidas. 4. Possibilidade de mitigação da multa punitiva fiscal, sempre que se revelar manifestamente excessiva e desproporcional ao ilícito tributário, caracterizando, pois, o efeito confiscatório previsto no artigo 150, IV, da CF. 5. Redução da referida sanção pecuniária, no caso concreto, para o valor correspondente a 100%, sobre o montante do tributo. 6. Precedentes da jurisprudência dos C.C. STF, STJ e, inclusive, deste E. Tribunal de Justiça. 7. Ação de procedimento comum, julgada parcialmente procedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 8. Sentença recorrida, ratificada. 9. Recursos de apelação, apresentados pelas partes litigantes, desprovidos. (TJSP; Apelação Cível 1002362-02.2020.8.26.0472; Relator (a): Francisco Bianco; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro de Porto Ferreira - 2ª Vara; Data do Julgamento: 09/05/2022; Data de Registro: 17/05/22).

Por todos estes fundamentos, sendo lícito ao contribuinte creditar-se do insumo combustível pois , utilizado na prestação do respectivo serviço de transporte , deverá manter escrituração digital escorreita , tanto na entrada como na saída , com identificação precisa da frota utilizada e o itinerário utilizado , de molde a possibilitar a finalização do procedimento administrativo consentâneo ao signo e princípio da legalidade , encartado no artigo 37 , da Constituição Federal .