Os limites impostos na ação policial após o julgamento do HC 598.051/SP

O voto proferido pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Rogério Schietti Cruz, no julgamento do habeas corpus 598.051/SP, pelo brilhantismo da fundamentação, ficará marcado nos anais da Sexta Turma como uma daquelas manifestações que ampliam o debate sobre as arbitrariedades de determinados órgãos do estado na violação de direitos fundamentais da classe dominada.    

Os limites impostos na ação policial para o ingresso no domicílio de uma pessoa, sem autorização judicial, é um tema bastante controverso, pois o controle judicial sobre a legalidade da busca e apreensão é feita posteriormente e, até o julgamento do habeas corpus 598.051/SP, a palavra da autoridade policial tinha alto valor probatório.

De acordo com o citado precedente tornou-se ônus do estado comprovar que havia justificativa objetiva plausível, para que o agente pudesse ingressar na residência do jurisdicionado, sem autorização judicial, ou que o mesmo - espontaneamente - tivesse autorizado o ingresso do estado em seu domicílio.

Caso não fosse comprovado que o ingresso na residência da pessoa ocorreu de forma lícita ou espontânea, de acordo com o citado leading case, deve ser declarada a ilicitude originária e derivada das provas colhidas através da medida invasiva.

Portanto, de acordo com essa interpretação jurisprudencial, se considera ilícito o ingresso policial forçado em domicílio, quando não há justificativa objetiva comprovada em elementos probatórios pretéritos que indiquem efetivo estado de flagrância de crimes permanentes.

O Ministro Rogério Schietti Cruz propôs - e a Sexta Turma referendou - as seguintes diretrizes:

1. "Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito;
2. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada;
3. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação;
4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo;
5. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência."

As regras propostas pelo Ministro Schietti foram levadas ao controle constitucional do Supremo Tribunal Federal que, com coerência, retificou parte do acórdão do STJ, para excluir a obrigatoriedade da gravação em áudio-vídeo da ação policial, e declarou, por via reflexa, a constitucionalidade das demais recomendações, conforme a redação da parte dispositiva do Recurso Extraordinário 1342077, Relator Ministro Alexandre de Moraes, 2/12/21, publicação 6/12/21:

"Diante de todo o exposto, em face do decidido no Tema 280 de Repercussão Geral, CONHEÇO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARA CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO E ANULAR O ACÓRDÃO RECORRIDO tão somente na parte em que entendeu pela necessidade de documentação e registro audiovisual das diligências policiais, determinando a implementação de medidas aos órgãos de segurança pública de todas as unidades da federação (itens 7,1, 7.2, 8, 12, e 13 da Ementa); MANTENDO, entretanto, a CONCESSÃO DA ORDEM para absolver o paciente, em virtude da anulação das provas decorrentes do ingresso desautorizado em seu domicílio." (sem grifo no original)

Portanto, à exceção da obrigatoriedade para que a ação policial fosse registrada em áudio-vídeo, são constitucionais as diretrizes estabelecidas pela Sexta Turma do STJ.

Importante destacar, que a Quinta Turma do STJ, no julgamento do habeas corpus 616.584/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 30/3/21, DJe de 6/4/21, referendou o entendimento consagrado pela Sexta Turma:

"Em recente julgamento no HC 598.051/SP, a Sexta Turma, em voto de relatoria do Ministro Rogério Schietti - amparado em julgados estrangeiros -, decidiu que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual.

Como destacado no acórdão paradigma, "Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos - ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento do morador."

Na falta de comprovação de que o consentimento do morador foi voluntário e livre de qualquer coação e intimidação, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade na busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruitsofthepoisonoustree).

Posto isso, no plano da objetividade, há convergência de entendimentos entre as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça.

Será que no campo da subjetividade os entendimentos são convergentes?

A maioria dos Ministros da Quinta Turma interpretam, de maneira mais extensiva, as hipóteses de validação da violação domiciliar, e não concordam com a visão garantista ecoada pela Sexta Turma, no julgamento do citado precedente qualificado.

O Ministro Felix Fisher - que integrou a egrégia Quinta Turma do STJ - possui interpretação mais extensiva às diretrizes fixadas no habeas corpus 598.051/SP e, nos casos analisados, não aplicou as recomendações estipuladas pela Sexta Turma, conforme se infere de trechos do voto exarado no AgRg no HC 656.042/SP:

"No caso, ao desobedecer ao sinal de parada dado pela Guarda Municipal, o agravante se evadiu e foi perseguido por 15 km até ser interceptado. Admitindo ser foragido da Justiça Pública, o agente, que não portava documentos de identificação, foi conduzido até a sua residência, local onde foram encontrados mais de 9,278 kg de cocaína e tambor contendo lidocaína, situação fática que se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. Dessarte, considerando a dinâmica do flagrante (desobediência à ordem de parada, evasão, ausência de porte de documento de identificação e reiteração delitiva), bem como o flagrante do tráfico ilícito de entorpecente materializada na conduta do paciente de guardar a droga em sua residência, caracterizado está o fragrante de crime permanente, mostrando-se prescindível o mandado judicial."

O Ministro João Otávio de Noronha - integrante da egrégia 5ª turma do STJ -possui linha de interpretação semelhante ao Ministro Felix Fisher. Entende que a  existência de investigação originada de inteligência policial, para a apuração de crime de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo, alinhado ao controle posterior do Poder Judiciário, não é ilegal, uma vez que se trata de exercício regular da atividade investigativa. Cita-se, como exemplo, trechos do voto proferido no julgamento do AgRg no HC 703.691/SP:

"O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.

Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.

Tendo ocorrido controle judicial posterior do ato policial de ingresso em domicílio de investigado e ocorrido o julgamento da apelação, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada, visto que há nítida necessidade de dilação probatória, situação não permitida no rito especial do habeas corpus."

O Ministro Reynaldo Soares da Fonseca - integrante da egrégia Quinta Turma do STJ - tem adotado tom moderador em seus julgados. É adepto a tese de que a denúncia anônima desacompanhada de investigação preliminar que indique fundadas razões da ocorrência de crime permanente não configura justa causa para a busca e apreensão desacompanhada de mandado judicial. Cita-se, como exemplo, o voto exarado no julgamento do AgRg no HC 729.079/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/4/22, DJe de 25/4/22:

"A narrativa contida nos autos não permite extrair quais os motivos que levaram os policiais a decidirem entrar na casa do agravado. Os policiais responsáveis pela prisão do agravado o teriam avistado em atitude suspeita e, após avistar a guarnição, tentou se evadir para o interior de sua casa. No entanto, não há maiores esclarecimentos a respeito do que consistiria essa atitude suspeita nem confirmação de que a decisão de ingressar no domicílio do agravado foi precedida de investigações que forneceram indícios seguros da prática delituosa no interior da residência. Cumpre destacar que o encontro de drogas no interior da residência não é suficiente para tornar lícita a diligência"

O Ministro Jesuíno Rissato, - integrante da egrégia 5ª turma do STJ - é adepto a tese de que a denúncia anônima pode justificar a mitigação à inviolabilidade do domicílio. De acordo com o voto proferido no julgamento do HC 710.416/MT foi possível observar que a palavra dos agentes de persecução criminal tem força probatória suficiente para justificar a medida:

"Aqui, havia prévia denúncia anônima sobre indivíduos praticando tráfico de drogas em uma residência, no bairro Colina I, no Município de Nova Mutum/MT.

Assim, os policiais se deslocaram para diligências prévias, quando avistaram dois indivíduos em via pública, que, imediatamente, deixaram cair uma porção de pasta-base de cocaína e ingressaram correndo no imóvel descrito na denúncia, enquanto gritavam: "corre, a polícia chegou".

Ao seguirem o trajeto dos indivíduos, os policiais ainda visualizaram a paciente e sua mãe, que ordenou que "escondesse as drogas", tendo os agentes estatais avistado a paciente tentando se desvencilhar das drogas.

(...)

Outrossim, no que atine à questão da validade dos depoimentos policiais em geral, esta eg. Corte também é pacífica no sentido de que eles merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções e ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da investigada"

O Ministro Ribeiro Dantas - integrante da egrégia 5ª turma do STJ - que foi o relator do habeas corpus 616.584/RS, que ratificou as diretrizes fixadas pela no habeas corpus 598.051/SP é favorável às recomendações estabelecidas pela 6ª turma. Possui interpretação mais restritiva sobre o ingresso forçado em domicílio sem autorização judicial. É adepto a tese de que o estado deve comprovar que a entrada no domicílio do jurisdicionado, sem autorização judicial, foi objetivamente justificada pela situação de flagrante de crime permanente, ou que o morador - expressamente - consentiu a entrada dos agentes do estado, conforme decidido no julgamento do AgRg no HC 695.414/MG:

"Como visto, o referido consentimento declaração foi afirmado pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência, porém, é negado pela defesa.

Nesse contexto, consoante detalhado na decisão anterior, a orientação deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o ônus probatório do consentimento do morador é do Estado, e não o inverso como entende o agravante."

A Ministra Laurita Vaz - integrante da egrégia 6ª turma do STJ - tem aplicado as orientações fixadas no habeas corpus 598.051/SP. Vê, com cautela, a narrativa fática policial sobre o consentimento do jurisdicionado. Não aceita a aplicação da teoria da pescaria probatória ou especulativa sobre fatos diversos ao investigado, conforme se constata de trechos do voto exarado no julgamento do AgRg no HC 704.015/GO:

"No mais, não é verossímil a narrativa dos policiais de que ingressaram na residência do Acusado após seu prévio consentimento. Cumpre registrar que não há indicação de que essa suposta autorização tenha sido confirmada em juízo. Pelo contrário, consta da sentença condenatória que "[q]ue os policiais invadiram sua casa às seis horas da manhã e falaram que o pegaram na porta; Que a polícia invadiu, bateu na porta e, quando ele abriu, arrebentou a porta" (fl. 410), o que enfraquece sobremaneira o apontado consentimento.

(...)

Ressalto, por fim, que, consoante a jurisprudência desta 6ª turma, "Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishingexpedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade." (HC 663.055/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/3/22, DJe 31/3/22.)"

O Ministro Antônio Saldanha Palheiro - integrante da egrégia 6ª turma do STJ - tem aplicado as diretrizes fixadas no habeas corpus 598.051/SP. Interpreta de forma restritiva as hipóteses de violação domiciliar, e não aceita a narrativa policial de que a mitigação à garantia constitucional de inviolabilidade domiciliar foi justificada pela apreensão de drogas em poder do jurisdicionado. Confira-se trechos do voto proferido no julgamento do HC 684.795/SP:

"No caso em exame, verifica-se violação ao art. 157 do Código de Processo Penal, observado que os policiais se dirigiram até a residência para prender o corréu, por informações de ser foragido da justiça. Em revista pessoal, na frente da residência, foram encontradas drogas com o paciente e com o corréu; tais circunstâncias não evidenciam fundadas razões extraídas da leitura dos documentos dos autos. Isso, porque a apreensão de drogas em busca pessoal na frente da casa não é suficiente para dispensar investigações prévias ou o mandado judicial para ingressar na residência do paciente. Assim sendo, o contexto fático narrado não corrobora a conclusão inarredável de que na residência praticava-se o crime de tráfico de drogas.

(...)

Ademais, dentro do contexto fático delineado pelas instâncias ordinárias, não foi comprovada a voluntariedade do corréu ao autorizar o ingresso policial na residência, tal como destacado pelo Tribunal de origem ao denegar o habeas corpus, ônus probatório esse de incumbência do Estado persecutor."

O Ministro Olindo Menezes - integrante da egrégia 6ª turma do STJ - segue a linha de raciocínio ecoada pelo Ministro Rogério Schietti. Possui olhar garantista às hipóteses de mitigação à garantia constitucional de violação de domicílio, e não é adepto à tese de que a ação policial pode ser justificada pelo nervosismo do jurisdicionado, conforme decidido no julgamento do AgRg no HC 702.210/RS:

"A irresignação não prospera. Não prevalece nesta Corte o entendimento de que o nervosismo externado pelo paciente constitui "atitude objetivamente suspeita" que autoriza a mitigação da inviolabilidade domiciliar.

"As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente" (HC 598.051/SP, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/3/21)."

O Ministro Sebastião Reis Júnior - integrante da egrégia 6ª turma do STJ - segue as recomendações contidas no habeas corpus 598.051/SP. Não aceita a tese de que o ingresso forçado no domicílio da pessoa pode ser justificado pela suposta ocorrência de crime permanente. Por ser bastante elucidativa, transcreve-se a íntegra da ementa formulada no julgamento do HC 579.050/PB:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (177 G DE COCAÍNA E 1.142 G DE MACONHA). PRISÃO EM FLAGRANTE. NULIDADE. INGRESSO DE POLICIAIS NO DOMICÍLIO DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA OU DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. COMPROMETIMENTO DA MATERIALIDADE DELITIVA. FUNDADAS RAZÕES. CONSENTIMENTO DO MORADOR. ÔNUS DA PROVA. ESTADO ACUSADOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Esta Corte Superior tem entendido, quanto ao ingresso forçado em domicílio, que não é suficiente apenas a ocorrência de crime permanente, sendo necessárias fundadas razões de que um delito está sendo cometido, para assim justificar a entrada na residência do agente, ou, ainda, autorização para que os policiais entrem no domicílio.

2. Segundo a nova orientação jurisprudencial, o ônus de comprovar a higidez dessa autorização, com prova da voluntariedade do consentimento, recai sobre o estado acusador.

3. Ao que se observa, o fato de o réu portar arma de fogo nas imediações da sua residência e de outro indivíduo tentar fechar a porta, após avistar os policiais, não configura a fundada razão da ocorrência de crime (estado de flagrância) que justifique afastar a garantia da inviolabilidade do domicílio.

4. Ordem concedida para reconhecer a nulidade do flagrante em razão da invasão de domicílio e, por conseguinte, das provas obtidas em decorrência do ato.

(HC 579.050/PB, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/2/22, DJe de 25/2/22.)"

Portanto, como a tese contida no habeas corpus 598.051/SP não pode ser interpretada fora do plano da subjetividade do julgador, e o controle Judicial sobre a legalidade do ato é feito após a busca e apreensão realizada sem autorização judicial, a aplicação das diretrizes fixadas no referido leanding case dependerá da interpretação individual que cada Ministro fará sobre o caso concreto. 

Assim, foi possível perceber que a egrégia 5ª turma interpreta de forma mais abrangente as hipóteses de violação domiciliar. A contrário sensu, os integrantes da egrégia 6ª turma possuem interpretação mais garantista, e são unânimes ao referendar as regras contidas no HC 598.051/SP.

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HC 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª turma, julgado em 2/3/21, DJe de 15/3/21.);

RE 1342077, Relator Ministro Alexandre de Moraes, 2/12/21, publicação 6/12/21

HC 616.584/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 30/3/21, DJe de 6/4/21

AgRg no HC 656.042/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 25/5/21, DJe de 4/6/21

AgRg no HC 703.691/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 22/2/22, DJe de 24/2/22

AgRg no HC 729.079/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª turma, julgado em 19/4/22, DJe de 25/4/22

HC 710.416/MT, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 5ª turma, julgado em 22/3/22, DJe de 28/3/22

HC 616.584/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 30/3/21, DJe de 6/4/21

AgRg no HC 704.015/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, 6ª turma, julgado em 19/4/22, DJe de 25/4/22

HC 684.795/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª turma, julgado em 29/3/22, DJe de 4/4/22

AgRg no HC 702.210/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª região), 6ª turma, julgado em 29/3/22, DJe de 1/4/22

HC 579.050/PB, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/2/22, DJe de 25/2/22