Considerações sobre a postulação envolvendo precedentes judiciais: O ônus de argumentar
A decisão do STJ é correta, mostra adstrição ao sistema processual inaugurado pelo CPC/2015, e alerta para a necessidade de todos os sujeitos processuais adaptarem-se ao processo cooperativo.
segunda-feira, 13 de fevereiro de 2023
Atualizado às 07:42
Os ônus são situações jurídicas ativas que definem um imperativo do próprio interesse. Ou seja, trata-se de uma situação de vantagem, pertencente a um sujeito que pode agir para conseguir um resultado vantajoso, que é por ele, em tese, almejado. O descumprimento de ônus ou encargos é uma faculdade, não um ilícito, e é justamente por isso que o ordenamento jurídico não atribui a outrem o poder de exigir do onerado que ele se desincumba do encargo - diferentemente do que se dá nas obrigações, onde o sujeito interessado, que detém a pretensão, pode exigi-la.1
O sistema processual trabalha com vários ônus relevantes, como é o ônus da prova, certamente a figura mais conhecida nessa categoria, e o ônus de recorrer. Pouco abordado, no entanto, é o ônus argumentativo ou ônus de alegar, que estrutura a formação e a continuidade do discurso judicial.2
Os ônus de argumentar ou de alegar são situações jurídicas processuais que condicionam o desenvolvimento do processo e do contraditório. Conforme Dinamarco, "como quem pede há de justificar o petitum alinhando uma causa petendi, só demanda adequadamente quem fundamenta de modo adequado".3 O mesmo ocorre em qualquer requerimento, que deve vir apropriadamente arrazoado. Naturalmente, existem muitos exemplos conhecidos, embora não seja usual abordá-los de forma concentrada.
Ao se requerer uma tutela provisória de urgência antecipada e autônoma, o autor tem o ônus de alegar a situação urgente contemporânea ao requerimento, o que é requisito para a admissibilidade do procedimento. Na ação possessória, o ônus de alegar a ofensa à posse é do autor, o que autoriza o uso do procedimento especial. O réu tem o ônus de impugnar especificadamente cada um dos fatos deduzidos pelo autor, sem o que haverá admissão dos argumentos fáticos, tornando-os incontroversos e, por isso, presumidamente verdadeiros. Na verdade, todo o processo é guiado pelas afirmações realizadas pelos sujeitos processuais, que são geralmente analisadas "em dois tempos", primeiramente, como argumento deduzido, que serve para a verificação de como conduzir o procedimento, e, nesse sentido, como um ônus argumentativo; e, após, como pano de fundo do que se está debatendo, objeto de um processo ou incidente.
Realmente, são os arrazoados das partes que servem à estruturação procedimental. A eleição de um procedimento especial se dá mediante a argumentação do sujeito que pleiteia a tutela jurisdicional, que deve indicar o conteúdo do seu requerimento. Como os fatos da vida não vêm ao processo senão mediante a afirmação dos sujeitos processuais, é justamente essa atuação, mediante argumentação específica, que levam a consequências procedimentais. É a alegação, pela parte, do objeto do processo o que define, por exemplo, a competência. Por exemplo, para se definir a competência de uma Vara de Família, é suficiente a alegação da parte de que possui e quer ver declarada certa relação de parentesco. Outro exemplo: para a denunciação da lide, é indispensável que o denunciante afirme possuir direito de regresso, indicando o seu fato constitutivo - porém, se esse direito existe ou não é já um problema de mérito.
Essa mesma estrutura se dá de modo geral no processo: o processamento dá-se de acordo com a afirmação; a decisão, porém, com a efetiva apuração e certificação do que foi afirmado. Os ônus argumentativos, portanto, estão presentes no decorrer de toda a relação processual.
Quando a parte precisa suscitar uma matéria para que ela gere as consequências favoráveis esperadas, pode se falar em ônus. Pragmaticamente, a isso se contrapõe a possibilidade de o juiz conhecer de matérias de ofício. Por exemplo, suscitar a prescrição, antes da lei 11.280/06, que reformou o CPC/73, era um ônus da parte, que, se não cumprido, geraria a consequência negativa da não análise da arguição da exceção material; atualmente, e mantendo esta visão prática, suscitar a prescrição é mera faculdade, e a falta de sua arguição não gera óbice algum, uma vez que o próprio juiz pode suscitá-la como matéria relevante para decisão, desde que, antes de decidir sobre ela, possibilite a manifestação das partes (arts. 9º e 10 do CPC).
Argumentar no processo, por gerar o dever de resposta do Estado-juiz, é sempre, também, um direito: a parte pode levantar matérias, tornando imperativo que o órgão judicial lhe dê uma resposta; por outro lado, caso deixe de trazer argumentos, não poderá posteriormente exigir que tivessem sido avaliados. O ônus de argumentar ou de alegar é uma manifestação do princípio dispositivo, isto é, da liberdade da parte de se portar da maneira que entender mais adequada, o que implica a sua autorresponsabilidade.4
É interessante perceber, no entanto, que nem sempre basta suscitar o tema. A lei processual pode exigir que o argumento venha acompanhado de algum tipo de prova ou de forma específica para que seja considerado admissível. Por exemplo, na impugnação ao cumprimento de sentença por excesso do valor exequendo, o executado precisa apontar necessariamente a quantia que entende devida. Neste caso, o ônus de alegar é complexo, pois ele não se limita apenas à argumentação: impõe também uma forma específica de fazê-la.
Vistas essas características gerais, cumpre dizer: argumentar conforme os precedentes é um ônus dos sujeitos parciais do processo. E esse ônus deve ser cumprido mediante forma específica.
A argumentação no sentido do precedente é um ônus. Isso significa que a parte, ao tecer suas razões, tem o ônus de avaliar a aplicabilidade dos precedentes que entender relevantes. Para cumprir o seu ônus de modo adequado, ela deverá identificar a ratio decidendi, apontando as características do precedente que permitem a ilação a que chegou do seu conteúdo normativo. Além de demonstrar qual a ratio do precedente, quem pretende ver o precedente aplicado deve realizar, também, o juízo analógico (ou de distinção), o que demonstrará não só que aquela é a norma que se extrai do precedente, mas que ela é aplicável ao seu caso. Isso quer dizer que a parte, para se desincumbir adequadamente de seu ônus, deve comparar os fatos substanciais do precedente com os deduzidos em sua demanda ou defesa, de modo a demonstrar a identidade ou diferença.5
Caso a parte não realize a invocação do precedente conforme esse parâmetro mínimo, não se desincumbe do ônus argumentativo próprio do uso de precedentes.6
E qual a consequência disso? Ocorrendo uma invocação de precedente que não atenda aos requisitos mínimos, o juiz fica desobrigado a avaliar a argumentação da parte, bastando apontar o descumprimento do ônus de alegar típico da aplicação de precedentes. Nesse caso, portanto, o órgão judicante deve, apenas, apontar que os precedentes suscitados no arrazoado da parte não vieram acompanhados de qualquer identificação da ratio decidendi ou de demonstração de pertinência ao caso.
A mesma lógica aplica-se à postulação da parte que pretenda a distinção de certa ratio. A parte precisará realizar o juízo analógico entre os fatos substanciais do precedente e aqueles que se fazem presente no seu caso, demonstrando haver diferenças relevantes a exigir a tomada de decisão noutro sentido. Isso é especialmente relevante na impugnação de decisões que aplicam precedentes judiciais. Ao criticar uma decisão por ter aplicado equivocadamente um precedente, cumpre à parte demonstrar o equívoco, fazendo ela mesma o juízo de distinção, não sendo suficiente simplesmente suscitar, de modo genérico, o error in judicando.7
Essa é uma exigência de dialeticidade nas postulações processuais e ela influi em qualquer manifestação das partes no processo. Dessa forma, na petição inicial, é ônus do autor, na justificativa de seu pedido, demonstrar que algum precedente é relevante para a solução de sua demanda, caso queira vê-lo aplicado. Caso o autor, na inicial, limite-se a colacionar ementas, ele não cumpre o seu ônus de alegar, pelo que o juiz não precisará rebater um a um os precedentes cujas ementas foram copiadas.8
Realmente, para a incidência do art. 489, § 1º, do CPC, especialmente seus incisos V e VI, não é suficiente meramente suscitar o precedente. O CPC, ao exigir uma fundamentação analítica dos julgadores, reflexamente, exige também uma argumentação analítica também das partes, notadamente quanto aos precedentes citados nas peças processuais, que devem vir acompanhados, cada um deles - ou, ao menos, cada uma das rationes decidendi levantadas -, de arrazoado específico, no qual é essencial a identificação da ratio e a demonstração de sua pertinência para a solução do caso.
Não fosse assim, colocar-se-ia as partes em uma posição de absoluto conforto argumentativo, bastando mencionar ementas ou mesmo precedentes, com meras referências aos números dos processos ou dos recursos, para que os juízes, com isso, tivessem uma tarefa hercúlea de identificação da norma do precedente e de sua compatibilidade com a discussão travada no processo. Bastaria o sujeito parcial elencar dezenas de ementas, que o órgão judicial teria de se prestar a analisar o inteiro teor de cada um dos precedentes, interpretando-os e esclarecendo qual a sua ratio decidendi, bem como a relação dela com o caso sob julgamento. Isso seria um completo absurdo.
Note-se que essa mesma lógica aplica-se à superação do precedente (overruling). Não é suficiente que a parte suscite a necessidade de rever o entendimento da Corte ou que o repute errado, simplesmente. Os fundamentos para a superação precisam ser, antes de analisados pela própria Corte, indicados pela parte.9 Como reconheceu muito acertadamente o Superior Tribunal de Justiça, é "necessário, portanto, que a parte agravante demonstre que estão presentes o requisitos para a aplicação da técnica do overruling, seja em virtude da manifesta incompatibilidade entre a jurisprudência do STJ e o quadro normativo que disciplina a matéria, seja em face da demonstração de que a tese jurídica contemplada nos precedentes mostra-se superada pelo atual contexto social".10 A postulação de superação de precedente obrigatório também se submete ao ônus de alegar, do qual a parte deve se desincumbir adequadamente.
O argumento em torno do precedente, seja buscando sua aplicação, sua distinção ou sua superação, para ensejar o respectivo dever de fundamentação, deve cumprir adequadamente o ônus de alegar, sob pena de legitimar, como atividade aceitável e juridicamente relevante, a menção a tantos precedentes, independentemente de terem a mesma ratio ou não, a ponto de inviabilizar a prestação jurisdicional ou a duração razoável do processo.11
Cabe, aqui, uma ressalva, que agrega certo nível de complexidade ao tema: é possível a existência do dever de fundamentar conforme os precedentes independentemente do descumprimento do ônus de alegar. Os precedentes judiciais são uma fonte do direito, e, como se sabe, o juiz deve conhecer das normas jurídicas de ofício: iura novit curia. Por isso é que, mesmo quando a parte argumentar ineficazmente com base em precedente, ainda assim ele deverá ser conhecido e aplicado, caso o órgão judicante entenda que se trata de norma relevante para a solução da controvérsia.
Na verdade, o ordenamento processual impõe ao juiz que, ao aplicar um precedente ou deixar de aplicá-lo, cumpra o dever de autorreferência, que é um dever específico de fundamentação consoante o qual o órgão judicial necessariamente deve referir-se ao passado institucional - aos precedentes - para decidir conforme ele ou, principalmente, ao realizar desvios, ou seja, ao deixar de aplicá-lo em um caso que, a princípio, esperar-se-ia a aplicação. Esse dever de fundamentação específico, o dever de autorreferência, é autônomo em relação ao ônus de argumentar conforme os precedentes das partes.
Com isso, pode-se ter as seguintes hipóteses: i) a parte cumpre o ônus de alegar e o juiz entende que o precedente é pertinente, aplicando-o ou não; ii) a parte cumpre o ônus de alegar e o juiz entende que o precedente não é pertinente; iii) a parte deixa de cumprir o ônus de alegar e o juiz entende que o precedente é pertinente, aplicando-o ou não; iv) a parte deixa de cumprir o ônus de alegar e o juiz entende que o precedente não é pertinente.
Em i e ii, o órgão judicial necessariamente deve se referir aos precedentes judiciais - ou seja, independentemente de como compreenda a sua pertinência ao caso -, pois precisará responder à argumentação do sujeito parcial, que foi realizada de modo adequado. Na hipótese, a fundamentação da decisão judicial é uma decorrência direta do direito de participação, que exige que a cada argumento suficiente e autônomo corresponda uma resposta.
Em iii, nada obstante a argumentação da parte seja insuficiente para exigir fundamentação específica do órgão judicial, incide o dever de autorreferência, que preconiza o diálogo judicial com o passado institucional, pelo que é preciso expor as razões para a aplicação ou desvio da ratio decidendi. Neste caso, o dever de fundamentação não advém do contraditório, mas, sim, do princípio do stare decisis, que impõe um modo adequado de lidar com precedentes na sua aplicação.
Em iv, finalmente, é quando o ônus de alegar das partes é mais relevante, pois os argumentos expendidos pela parte serão simplesmente desconsiderados por não ter satisfeito seus requisitos formais - o que deverá constar da fundamentação -, não se considerando vício de fundamentação a ausência de resposta (identificação da ratio decidendi e juízo analógico) aos precedentes invocados. Nesta última hipótese, enfim, não incidem os incisos V e VI do § 1º do art. 489 do CPC.
No entanto, é preciso enfatizar que a falha em cumprir o ônus de argumentar com base em precedentes adequadamente não torna a petição inicial inepta. Seria plausível afirmar que se trataria de fundamento jurídico (art. 319, III, do CPC), o que levaria à inépcia em caso de seu descumprimento. Todavia, a percepção do problema não é correta: o precedente, como fonte que é, deve ser equiparado ao fundamento legal, que é suficientemente esclarecido pelo sujeito processual ao conotar a situação jurídica que decorre do fato jurídico, exatamente da forma que se dá com a lei. Ora, deixar de argumentar adequadamente, demonstrando as razões para a incidência da lei nos fatos relevantes do caso, não gera inépcia, mas, sim, a mera perda de uma oportunidade argumentativa. O precedente judicial deve ser tratado igualmente. Ou seja, a falha em argumentar adequadamente em consonância com o precedente não enseja inépcia, mas, apenas, retira do órgão julgador o dever de fundamentação específica - lembrando, desde que não seja o caso de dever de autorreferência e após intimação que possibilite à parte especificar a ratio dos precedentes invocados e a razão pelas quais ela incide no caso.
O Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Segunda Turma, proferiu decisão em que afirmou a necessidade de também as partes observarem o § 1º do art. 489 do CPC, precedente que serve de referente para o ônus de alegar. Perceba que isso se aplica tanto em relação aos precedentes (incisos V e VI do § 1º do art. 489), quanto à argumentação legal em geral (incisos I a IV).12
A decisão do STJ é correta, mostra adstrição ao sistema processual inaugurado pelo CPC/2015, e alerta para a necessidade de todos os sujeitos processuais adaptarem-se ao processo cooperativo.13 Não há uma elevação dos deveres do juiz sem uma correlativa intensificação dos ônus das partes, cumprindo ao litigante atenção a essa relevante exigência, sob o risco de se ver prejudicado na solução judicial empregada ao caso por deficiência na sua atuação processual.
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1 Sobre o ônus de modo geral, escrevemos em outra oportunidade: MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi. Ônus da prova e sua dinamização. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 81-82.
2 Criticando a negligência da doutrina processual com o tema: DINAMARCO, Cândido Rangel. Causa de pedir e ônus de afirmar. Fundamentos do processo civil moderno. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, t. II, p. 929. É necessário alertar que, ao se utilizar da noção de ônus argumentativos a referência se faz à técnica processual e, portanto, à dogmática do processo civil. A ideia de ônus argumentativos guarda correspondência com um conceito próprio da teoria da argumentação, mas que não é neste sentido que o termo é utilizado na dogmática processual.
3 DINAMARCO, Cândido Rangel. Causa de pedir e ônus de afirmar, cit., p. 929. Complementa o autor: "Daí a inépcia de uma petição inicial à qual falte, entre outros elementos essenciais, a causa de pedir deduzida de modo claro e com inteireza em relação aos fatos relevantes para a constituição do direito que alega".
4 Sobre a liberdade no processo e as várias zonas de disposição, conferir: RAMINA DE LUCCA, Rodrigo. Disponibilidade Processual: a liberdade das partes no processo. São Paulo: RT, 2019.
5 Cândido Rangel Dinamarco defende algo semelhante à argumentação na petição inicial que pretende a aplicação de uma lei: "A insuficiência da argumentação, com omissão das indispensáveis pontes entre o abstrato da lei e o concreto da conclusão, gera também a inépcia, faltando nesse caso o requisito da inteireza da causa de pedir" (DINAMARCO, Cândido Rangel. Causa de pedir e ônus de afirmar, cit., p. 933-934).
6 Sobre os conceitos relacionados aos precedentes: MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes Judiciais e o Direito Processual Civil. 4ª ed. Salvador: Juspodivm, 2022.
7 O Superior Tribunal de Justiça decidiu, corretamente, neste mesmo sentido: "Da análise das razões do agravo de fls. 354-365 e-STJ, verifica-se que a agravante não se desincumbiu do ônus de demonstrar, através de precedentes atuais do STJ, ou da realização de distinguishing, que a jurisprudência desta Corte não estaria no sentido do acórdão recorrido, ou de que os precedentes citados seriam inaplicáveis à hipótese. Antes, apenas consignou aspectos que não teriam sido ainda enfrentados por esta Corte. Portanto não houve a impugnação adequada do fundamento que negou admissibilidade ao recurso pelo óbice da Súmula nº 83 desta Corte, o qual pressupõe a demonstração de que a jurisprudência atual não seria aquela citada pelo aresto recorrido ou de que o caso seria distinto daqueles objetos dos julgados paradigmas" (AgInt no AREsp 1870439/AL, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/12/21, DJe 13/12/21).
8 Semelhantemente, ao analisar o art. 489, § 1º, IV, do CPC, afirma-se: "É claro que uma decisão omissa no exame dos argumentos desenvolvidos pela parte demanda colmatação. Porém, se a parte apenas enuncia uma tese, sem desenvolvê-la, ou se invoca regra legal sem estabelecer a relação direta com o caso concreto, parece razoável concluir que o magistrado não terá de examinar aquelas proposições, porquanto o argumento, por definição, é uma coleção de enunciados, não se esgotando na transcrição ou na referência à regra normativa, tampouco em orações afirmativas ou negativas. Nesta medida, aplica-se também à parte o dever de fundamentar, não lhe socorrendo a cômoda justificativa - geralmente apresentada em sede de embargos de declaração, na tentativa de transferir para a decisão judicial a pecha de 'omissa' - da mihi factum, dabo tibi jus, ou jura novit cúria" (SOUZA, Luiz Sérgio Fernandes de. Os paradoxos do Código de Processo Civil: elementos para uma análise metanormativa. Revista de Processo. São Paulo: RT, 2016, v. 255, p. 51).
9 Sobre os fundamentos para a superação, ver item 7.4.2 deste livro.
10 AgInt no AREsp 1486383/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/5/21, DJe 14/6/21.
11 "O que queremos dizer com a mutação do ônus argumentativo, principalmente após a aprovação do CPC/15, é que os sujeitos processuais, começando pelas partes, devem assumir, com seriedade, as responsabilidades argumentativas que lhes tocam. Parece muito evidente que num sistema processual no qual o direito jurisprudencial exerce influência brutal, o mínimo que se espera é o desenvolvimento de processos argumentativos capazes de dialogar racionalmente com os casos passados, seja para promover analogias e indicar que a solução do caso presente deve se dar por outro já decidido de forma acertada, seja, contrariamente, para demonstrar que os casos passados não servem de critério adequado à decisão a ser construída, tanto por disparidade fática quanto por necessidade de superação do anterior entendimento" (VIANA, Aurélio; NUNES; Dierle. Precedentes, cit., o. 370).
12 STJ, 2ª T., AgInt no AREsp 853.152/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 13/12/16, DJe 19/12/16.
13 Nesse sentido: DIDIER JR., Fredie; PEIXOTO, Ravi. O art. 489, §1º, do CPC e a sua incidência na postulação dos sujeitos processuais - Um precedente do STJ. Revista Jurídica da Escola Superior de Advocacia da OAB-PR, Edição Especial, Ano 3, Número 1, maio de 2018.
Lucas Buril de Macêdo
Professor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito do Recife da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Doutor em Direito Processual pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito pela UFPE. Advogado e Consultor Jurídico, sócio do Buril, Tavares e Holanda.
