Decreto 11.366 e o desarmamento 2023: cabe mandado de segurança?

O decreto 11.366 de 1º de janeiro de 2023, com poucas horas de mandato do novo presidente da República, como ato de competência expressa da Constituição da República, art. 84, IV, buscando frear a nova cultura armamentista no país, parece esbarrar em situações juridicamente discutíveis, quanto à legalidade, no mínimo, atraindo, sob manejo complexo - admita-se-, a possibilidade de ação cível de mandado de segurança. O fundamento legal é a CR, art. 102, I, alínea d, e o Regimento do Supremo, art. 5º, V.

Numa rápida morfologia do decreto 11.366, veem-se 5 Capítulos. Ocorre que tanto o Capítulo II quanto alguns artigos inseridos em outros Capítulos dizem respeito específica e coletivamente ao CAC, caçador, atirador e colecionador de armas. Ou seja, nesses trechos o decreto não trabalha com natureza jurídica de norma geral e abstrata, mas sim como norma coletiva e concreta. Daí, dizer que todo este ato administrativo tem natureza de norma geral e abstrata, atraindo a Súmula 266/STF será equívoco epistemológico.

A questão lembra a antiga discussão processual sobre a sentença conter ou não dupla natureza decisória interna, de decisão interlocutória e de mérito, atraindo, em exceção ao princípio da unicidade recursal, os recursos de agravo de instrumento e apelação, em prazos distintos ainda que continentes.

O fato é que o ato administrativo decretal é diferente, já que não existe sob o controle de um procedimento judicial, contraditório e fiscalizado por um juiz. O decreto é normatividade originária e espontânea do Estado que, se violante de direito líquido e certo, ainda que em qualquer medida, submete-se, obviamente, ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição.

Uma primeira questão será a legitimidade passiva. Quem é parte? O presidente da República como autoridade coatora ou a União, a pessoa jurídica que sofrerá as consequências? Em obra primorosa, Meirelles, Wald e Mendes¹ defendem ser a autoridade coatora o impetrado, sendo "sempre parte na causa". Já Marinoni² e outros, lecionam que a autoridade coatora não é parte, mas fonte de prova. Por seu turno, Ernane Fidélis dos Santos³ dá por melhor a posição de que a União seja o polo passivo e reconhece que a doutrina não é uníssona, para apresentar duplo critério de patologia da legitimidade passiva: a carência, "se o mandado de segurança for interposto para se valer frente a entidade que nada tem com o ato"; e o erro de pressuposto, "se o erro for quanto à pessoa da autoridade representante, ou substituta."

A competência será do Supremo Tribunal Federal, pela qualificação da autoridade coatora⁴.

Não cabe o writ contra lei em tese. Esta oração não pode ser uma panaceia principiológica ou fantasmática. O decreto 11.366 se mostra geral e abstrato em alguns pontos, mas totalmente concreto noutros. E nesta concretura escapa totalmente à Súmula 266/STF que impede o mandamus contra lei em tese.

Nos Comentários à Constituição do Brasil⁵, lê-se que: "O Poder Judiciário tem competência para apreciar vícios formais e materiais dos regulamentos sempre mediante provocação, servindo para isso qualquer ação judicial", grifado. Há que se reparar na redação: são vícios "dos regulamentos", ou seja, conteúdos de continentes, e não decretos numa inteireza defeituosos. Assim, não apenas um decreto totalmente defeituoso atrairá mandado de segurança, mas também alguma parte do ato que seja viciosa arrostará o controle jurisdicional. É precisamente o caso: o decreto 11.366 contém alguns vícios. Terá que ser precisamente sobre eles, e somente eles, que caberá o mandado de segurança.

Didaticamente são importantes alguns conceitos legais do armamentismo.

1. Quatro Diferenças. A) A lei 10.826, conhecida como Estatuto do Desarmamento, no Capítulo III, registra e separa, distintamente, dois tipos de porte: o porte de arma, nos arts. 2º, III e XI, 6º, 9º, 10 e 29, cabendo ao Departamento de Polícia Federal; e o porte de trânsito, arts. 9º e 24, sob gestão do Exército. B) A Lei estipula duas competências total e topologicamente distintas: a do Departamento de Polícia Federal, arts. 1º, 2º, 5º, 6º, 7º, 10, 11, 13, 29 e 31; e a do Exército, arts. 3º, 9º, 11, 23, 24, 25, 26 e 27. C) Nas oito competências/atribuições⁶ restritas ao Exército na Lei 10.826, duas chamam atenção, pela reserva material do CAC, seja ele nacional ou estrangeiro: exclusivamente à gestão do Exército: o porte de trânsito para CACs estrangeiros, art. 9º; e o Registro e porte de trânsito para CACs nacionais, art. 24. D) A Lei 10.826/03, art. 25, §§ 3o e 5º registra dois sistemas, regulados no decreto 9.847/19, arts. 3º e 4º, que não foram revogados pelo decreto 11.366, que, pelo decreto 9847/2019, art. 8º compartilham os dados entre si. Isso mesmo. Existe o Sistema Nacional de Informações de Segurança Pública - Sinesp⁷. Daí, já uma questão incômoda: para que recadastrar se os dados já são conhecidos, em razão do Sinesp? Num paralelo com a processualística, seria caso de carência, legislativa, por absoluta falta de necessidade do recadastramento.

Ou seja, em nenhum momento, pela lei, o CAC se submete ao Departamento de Polícia Federal, inclusive o CAC estrangeiro, em razão de uma competência militar relativa a  calibres, proibidos e restritos, energias nominais, tudo próprio do Exército. Assim, a situação entre o decreto 11.366 e a lei se torna tão crítica que, por análise simétrica, já pode ter havido invasão de competência regulatória pelos decretos anteriores, de 2019 a 2021, relativamente à lei 10.826.

Tudo considerado o vínculo legal do CAC é com o Exército, não sendo possível uma subversão desta normativa estritamente legal, por meio de decreto. Precisamente aí, Gilmar Mendes e André Rufino do Vale⁸ dirão: "Somente a lei pode criar regras jurídicas (Rechtsgesetze), no sentido de interferir na esfera jurídica dos indivíduos de forma inovadora."

2. O Início do Erro. O problema do decreto 11.366 começa principiologicamente, no art. 1º, incs. I, III e IV, com natureza jurídica suspensiva, no sentido de que "suspende registros..." e "suspende concessões...". Estas são situações garantidas na lei 10.826/03, art. 24, e, se se quiser, até na CR, art. 170 caput e incs. IV e V. Pontes de Miranda⁹ ensinará: "Frisamos que a lei não pode deixar ao presidente da República determinar a suspensão ou o adiamento da sua execução, porque seria delegar poder". Ora, se nem a lei pode outorgar suspensividade quanto à executabilidade ao presidente, com mais força esta mesma natureza jurídica não pode ser manejada pelo próprio responsável pelo ato, espontaneamente, por meio de um decreto que suspenda lei em vigor e com causação ordinária de efeitos e reconhecimentos de direitos.

3. A Generalização. Se o decreto for norma geral e abstrata não caberá o writ. Mas o que é ser norma geral? Celso Antônio Bandeira de Mello¹⁰ registra que "É sabido e ressabido que a doutrina sempre sentiu dificuldades em caracterizar de modo preciso e cortante as 'normas gerais'". Já Paulo Dourado de Gusmão¹¹ apontava que "norma geral e abstrata" destina-se "a um número indeterminado de pessoas." Ora, nada disso há, efetivamente, nas mínimas duas passagens impugnáveis do decreto, os artigos 2º e 14, já que neles: A) há ato administrativo coletivo, dirigido apenas a uma determinada coletividade - os CACs-; B) o ato não é geral e abstrato, pois destinado a um número reduzido e identificado de pessoas; C) viola frontalmente a lei em regra jurídica vinculativa, competencial e determinante, como se verá abaixo; D) tem eficácia a advento de termo, de 60 dias, art. 2º, também infra, o que hipertrofia a ideia de concretude. O prazo foi renovado pela Portaria MJSP 299, de 30 de Janeiro de 2023.

Quanto à coletividade - e não generalidade-, habilitadora de mandado se segurança nos decretos, Hely L. Meirelles, Wald e Gilmar Mendes¹²,  registram: "atuam concreta e imediatamente, como qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos, razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança."

Noutra análise¹³, o decreto continua a refugir à generalidade, na quadra de não ser A) nem abstrato; B) nem indeterminadamente impessoal; C) nem atemporal - há advento de termo certo, precluível em 60 dias para um facere do agente, sob risco e penalidade específica; D) nem aplicado a qualquer matéria. 

No plano administrativo, ninguém menos que Zanella Di Petro¹⁴, sobre decreto ensina: "pode dirigir-se a pessoas ou grupo de pessoas determinadas. Nesse caso, ele constitui decreto de efeito concreto."

4. A Abstração. Na episteme da abstração, que impede o mandado se segurança em relação a um decreto, o ato estudado também não se mostra lato, nos dois pontos impugnáveis, vez que não prevê hipótese meramente episódica de ocorrência futura, própria das abstrações normativas, ou, conforme Canotilho et all, (Comentários, op. cit.), não consubstancia "tratamento de situações sob hipóteses" (p. 1311) mas, sim, subsunção fática temporalizada, em até 60 dias: o recadastramento da arma imposto, com efeitos consequenciais concretos ao CAC sob consequência de ilicitude imediata no decreto 11.366, art. 11, parágrafo único, circunscrevendo-se aqui a possibilidade de uma ação com pedido de tutela jurisdicional estritamente inter partes, dada a afetação personalíssima.

Por seu turno, a concretude impugnável, habilitadora do writ, não precisa dizer respeito à especificidade nominalística ou personalíssima de apenas um agente em si, então subsumido àquela norma, tanto que o ato administrativo coletivo também atrai o mandado de segurança, como se viu, mas efetivamente prever efeitos consequenciais sabidos, diretos, específicos, sobretudo, com data certa sobre o agente: o decreto é aprazado com eficácia sob advento de termo, 60 dias, afetando um coletivo determinado, e não a população difusa. Estará o agente sob risco anunciado, caso não adimpla ao recadastramento perceptivelmente ilegal.

Canotilho¹⁵ ainda no tema da generalidade e abstração da norma, após tripartir o estudo em 3 vertentes¹⁶, chega à inadmissibilidade das leis-medida (Maßnahmengesetze), com Forsthoff, entretanto, investigando a norma concreta, tem-se a caraterística do concreto como: A) "leis individuais visando uma só pessoa ou grupo de pessoas determinado"; B) "o interesse estará em saber se uma lei pretende regular em abstracto determinados factos ou se se destina especialmente a certos factos concretos"; C) "Estas seriam leis temporárias (Zeitgesetze), pois quer se preveja de antemão o termo da sua vigência, quer se anteveja um limite temporal resultante da satisfação dos fins a que a lei se dirige."

Ora, a tríade canotilhiana encaixa-se perfeitamente nos específicos dispositivos guerreados do decreto 11.366, quando se pensa na concretude e não da generalidade e abstração daqueles dois trechos normativos: grupo de pessoas determinadas; fatos concretos com faceres obrigacionais; e temporalidade, com aposição de termo eficacial.

Por fim, a teleologia da concretude do ato como habilitadora da ação constitucional, em razão da pauta axiológica 'desarmamento'¹⁷, até bem imaginada pelo novo Governo, em que a interpretação da própria episteme da concretude supusesse preocupações sociais e históricas, e ainda ligadas à prevalência da vida em segurança, parificando-se com que Larenz¹⁸ chama de "círculo hermenêutico", por meio de um "processo de se olhar para a frente e para trás", não ostenta força, rectius qualidade, para obstar a correta classificação jurídica e imediata do ato administrativo como coletivo, gerador de efeito concreto e com data certa sobre o agente, o que, como consequência única, faz arrostar o writ.

5. Objeto 1: Recadastramento. Estando o cadastro previsto em lei, no Sigma, não pode um simples decreto exigir recadastramento no Sinarm. Pontes de Miranda¹⁹ em duas passagens continua imbatível, chegando a alcançar a inconstitucionalidade e não somente uma crise de legalidade, verbis: "Nem o Poder Executivo pode alterar regras jurídicas constantes de lei, a pretexto de editar decretos para a sua fiel execução", bem como "Se o regulamento cria direitos ou obrigações novas, estranhas à lei ... é inconstitucional."

Ora, o novo decreto cria obrigação nova e aí - neste quantum- viola o princípio da reserva legal. Isso é fato. Obriga recadastramento no Sinarm, de armamento já registrado no Sigma, como a esdruxularia de um decreto autônomo.

Aqui começa o quádruplo desenho do direito líquido e certo e uma possível pretensão processual. Por primeiro, a imposição obrigatória, expressa e tipologicamente fechada, relativamente à matéria - o registro da arma-, na lei 10.826/03, art. 24, como imposição legal, específica para a categoria de CACs exclusivamente no Exército. Decreto, vê-se, não pode alterar o tratamento da matéria legal.

Por segundo, o citado artigo 24 da lei, além de expresso na matéria, é-o igualmente no plano formal, por meio de terminologia com natureza jurídica bifronte e vinculativa, verbis: "compete". Há aí tanto atribuição de competência ao Comando do Exército quanto exclusão residual doutras supostas competências que, a não dimanar de hierarquia simétrica em lei formal, será necessariamente viciosa por crise de legalidade, na lição do Ministro Celso de Mello²⁰. O decreto não pode criar competência ao Departamento de Polícia Federal para registro de arma do agente, violando expressa competência em lei formal.

Por terceiro, o artigo 24, caput, da lei 10.826 excepciona expressamente a atribuição específica e precisa do Departamento de Polícia Federal para o registro das armas dos CACs, nos casos que se lhe são próprios, insertos no artigo 2º daquele Estatuto do Desarmamento. A lei também ressalvou excludentemente esta Polícia, ou seja, o decreto não pode atropelar a ressalva legal expressa.

Por quarto, dá-se espécie de carência substancial no decreto 11.366 por dupla falta de interesse normativo: A) a Autoridade Coatora não precisa (!) do recadastramento, um duplo registro, Sigma e Sinarm, para saber, ter, verificar ou arquivar os dados, vez que a autoridade coatora, o presidente da República tem, a seu prol e a qualquer momento, legalmente, poder requisitório sobre o Exército, com irrestrita obtenibilidade dos dados, além, obviamente do Sinesp. B) o novo decreto, 11.366, não revogou o artigo 8º do decreto 9847/19 que tem a seguinte redação: "Os dados do Sinarm e do Sigma serão compartilhados entre si e com o Sistema Nacional de Informações de Segurança Pública - Sinesp. Parágrafo único.  Ato conjunto do Diretor-Geral da Polícia Federal e do Comandante do Exército estabelecerá as regras para interoperabilidade e compartilhamento dos dados existentes no Sinarm e no Sigma, no prazo de um ano, contado da data de entrada em vigor deste Decreto."

O recadastramento ainda importará em despesa, perda de tempo útil, grave risco de ilicitude pessoal se o agente não fizer o segundo registro, tudo porque a Autoridade Coatora, também Chefe das Forças Armadas estranhamente não quer requisitar informações que já (!) tem, por direito, no Sinesp, a seu prol e dispor.

6. Objeto 2: porte de trânsito. É a própria lei 10.826 que reconhece expressamente a necessidade lógica de o atirador desportivo poder transitar armado em certas situações, e aqui não se trata do famoso "salvo", do art. 6º. Se não veja-se: Art. 6o É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para: IX - para os integrantes das entidades de desporto legalmente constituídas, cujas atividades esportivas demandem o uso de armas de fogo, na forma do regulamento desta lei, observando-se, no que couber, a legislação ambiental. Grifado. A própria lei sabe e afirma que o CAC demanda o uso de arma.

Pontes de Miranda²¹, relativamente ao atual artigo 142 da CR, na ideia de 'autoridade suprema' do Chefe do Executivo para com as Forças Armadas, difere "direção política" da guerra de "direção militar" da guerra, ensinando que o presidente tem a direção política, mas não a militar. Por aí fica claro que a Constituição não outorga atribuição ao presidente da República para imiscuir-se em assuntos estritamente militares e bélicos, outorgados tecnicamente às Forças Armadas. Ora, a portaria Colog 28/17-15, do Exército, já regulava corretamente o direito ao trânsito com arma municiada nos trajetos - a demanda do uso de arma do inciso IX-, precisamente por compreender o Exército o risco técnico que envolve qualquer transporte de armamento sem capacidade de defesa. Aparece aqui um segundo mote do mandado de segurança com a invasão do presidente da República, por decreto, em matéria militar restrita.

7. Conclusões. Realisticamente, um mandado de segurança para questões de CAC e armamento, a poucos dias após a tentativa declarada de golpe de Estado, com diversos crimes conexos nos prédios dos Poderes da República, por apoiadores do Governo derrotado que, sabidamente, tem nos CACs uma grande maioria, é tarefa para lá de hercúlea. Avalia-se que um mero pedido, formal e burocrático de mandado de segurança, enfrentará, não desculpas voluntaristas de inadmissão, mas, como o ato administrativo geral e abstrato rechaça a via do writ, será fácil denegar o pedido por esta compreensão juridicamente crível. 

A tarefa do impetrante, então, terá que ser demonstrar a duplicidade de naturezas jurídicas envolvidas no decreto impugnado, no sentido de atacar somente a parte concreta e coletiva e, mesmo assim, com pedido individual ou no máximo coletivo a grupo certo e quantificado, que jamais se confunda com um modelo arguitório genérico ou acionário de declaração de inconstitucionalidade. Isto para efeito de mandado de segurança.

Outrossim, não bastará meramente alegar que o decreto é isso ou aquilo, que é ilegal ou inconstitucional, sem demonstrar, à saciedade e em detalhamento epistemológico, os porquês e os fundamentos. Será ônus do agente destrinçar a possível ilegalidade que possa estear o pedido de tutela jurisdicional.

Percebe-se que não é tarefa para iniciantes ou não estudiosos. O grande problema não será o advogado da parte contrária, ou até o mérito da lide, mas um severo juízo de admissibilidade no Supremo Tribunal Federal, etapa casuisticamente dificílima de ser ultrapassada.

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1 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar F. Mandado de segurança e ações constitucionais. 39 ed. São Paulo: Malheiros, 2022, p. 75.

2 Didier, Wambier e Neves, in SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2022, p. 944

3 SANTOS, Ernani Fidélis dos. Manual de direito processual civil -3. 16 ed. SP: Saraiva, 2018, p. 301.

4 MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar F. Mandado de segurança e ações constitucionais. 39 ed. São Paulo: Malheiros, 2022, p. 91

5 CANOTILHO, J. J. Gomes [et all]. Comentários à constituição do Brasil. 2 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 1315.

6 Registro de arma de uso restrito, art. 3º, parágrafo único; Porte de trânsito para CACs estrangeiros, art. 9º; Taxas separadas para DPF e Exército, art. 11, § 1o; Proposta técnica do Exército para classificação de armamento, art. 23; Registro e porte de trânsito para CACs nacionais, art. 24; Recebimento de armas apreendidas, art. 25; Réplicas de colecionadores, art. 26; Autorização excepcional de compra de arma de uso restrito, art. 27.

7 Decreto Nº 9.847, de 25 de junho de 2019: Art. 8º Os dados do Sinarm e do Sigma serão compartilhados entre si e com o Sistema Nacional de Informações de Segurança Pública - Sinesp.

8 CANOTILHO, J. J. Gomes [et all]. Comentários à constituição do Brasil. 2 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, art. 5º, II, p. 253.

9 MIRANDA, Pontes. Comentários à constituição de 1967. Tomo III. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, art. 81, p. 313.

10 O conceito de normas gerais no direito constitucional brasileiro, in https://www.editoraforum.com.br/noticias/o-conceito-de-normas-gerais-no-direito-constitucional-brasileiro/

11 Paulo Dourado de Gusmão, Introdução à ciência do direito. 7 ed. RJ: Forense, 1976, p. 143.

12 MEIRELLES, Hely L.; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar F. op. cit., p. 91.

13 CANOTILHO, J. J. Gomes [et all]. Comentários à constituição do Brasil. 2 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p.1311.

14 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 35 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 240.

15 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6 ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 819 e ss.

16 Meyer; Laband e Jellinek; e Seydel e Anschütz.

17 "Valor jurídico abstrato" que, todavia, ex vi da LINDB, art. 20, inautoriza o uso como fundamento decisional.

18 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 8 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2019, p. 452.

19 MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 67, III, art. 81, p. 312 e 316.

20 STF, Pleno - Adin 996/DF - medida cautelar; RTJ 158/54.

21 MIRANDA, Pontes. Comentários à constituição de 1967. Tomo III. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 393.