Americanas: a possível responsabilidade criminal dos diretores - Parte 1, Insider Trading

O caso da Americanas é amplamente notório e ganha mais um novo episódio pela nota de esclarecimento do triunvirato do capitalismo brasileiro.  Neste texto trataremos sobre possíveis crimes, baseando-se, vale dizer, a partir das notícias da imprensa.

Primeiramente trataremos do crime Insider Trading, visto que se constatou que os Diretores da empresa venderam mais de R$ 210 milhões em ações no segundo semestre de 2022, um pouco antes do escândalo. Outro ponto que merece destaque é que o crime foi tratado no âmbito administrativo por nós ano passado em outro texto. Em apertada síntese, verificamos que o Insider Trading (i) é um fenômeno complexo, por isso que o primeiro caso transitado em julgado foi em 2016; (ii) a Comissão de Valores Mobiliários, a partir da Resolução CVM 45/21, pode instaurar procedimento administrativo para apurar os fatos.¹

Superada essas questões, o crime de Insider Trading não é estipulado no Código Penal, nem na lei de Crimes Contra Economia Popular, lei 1.521/51. Para não cairmos em crimes comuns e cotidianamente penalizadas, como (i) estelionato (Art. 171 do Código Penal) ou mesmo que podem nos confundir, como (ii) o art. 174, do Código Penal, o induzimento à especulação e, (iii) o art. 177, § 1º, inciso II e VIII, a manipulação fraudulenta, praticada por diretores, gerentes, fiscais ou liquidantes de companhias, é preciso observar a lei 13.506, de 2017, que tratou deste ilícito penal e modificou a lei 6.385/76 no capítulo art. 27-D:

Art. 27-D.  Utilizar informação relevante de que tenha conhecimento, ainda não divulgada ao mercado, que seja capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiros, de valores mobiliários:   (Redação dada pela lei 13.506, de 2017)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime. (Incluído pela lei 10.303, de 31.10.2001)

§ 1o  Incorre na mesma pena quem repassa informação sigilosa relativa a fato relevante a que tenha tido acesso em razão de cargo ou posição que ocupe em emissor de valores mobiliários ou em razão de relação comercial, profissional ou de confiança com o emissor.  (Incluído pela lei 13.506, de 2017)

§ 2o  A pena é aumentada em 1/3 (um terço) se o agente comete o crime previsto no caput deste artigo valendo-se de informação relevante de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo.  (Incluído pela Lei nº 13.506, de 2017)

O crime é material ou formal? Para Castellar, Eizirik e Carvalhosa, é material, ou seja, só se consuma com a produção do resultado naturalístico, que, no caso, é a obtenção de vantagem indevida por parte do agente. Por outro lado, a doutrina majoritária, como Alonso, Pedrazzi, Costa Junior, De Sanctis, apontam que o crime é formal, bastando apenas a utilização de informação. Nesse sentido, ao tratarmos de modalidade tentada só será possível se o crime for plurissubsistente. Exemplo seria a atitude dolosa de uso da informação e o home broker sofre algum bug no momento. Essa situação teríamos que comprovar a tentativa a partir do ato e erro do sistema.

Examina-se também outras particularidades do crime. O § 2º possui uma causa de aumento daquele profissional, como o CEO que deve manter aquela informação sigilosa.

A respeito do regime, haja vista a pena máxima de cinco anos o regime inicial pode ser inclusive o fechado (desde que respeitados os parâmetros previstos no art. 33 do Código Penal). Aliás, soma-se a pena de reclusão, existe pena de multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime. Lembramos do que vem a ser informação relevante e uso indevido, caro leitor, leia nosso primeiro texto.²

O crime de Insider Trading também não se confunde com o de manipulação de mercado, vejamos esse:

Manipulação do Mercado (Incluído pela lei 10.303, de 31.10.2001)

Art. 27-C.  Realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas destinadas a elevar, manter ou baixar a cotação, o preço ou o volume negociado de um valor mobiliário, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros: (Redação dada pela lei 13.506, de 2017)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime. (Incluído pela lei 10.303, de 31.10.01)

Outro ponto que merece atenção está na comunicação da CVM ao Ministério Público, consoante o art. 9 da lei 105/01 (lei da Sigilo Bancário), que assim estabelece:

Art. 9º Quando, no exercício de suas atribuições, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários verificarem a ocorrência de crime definido em lei como de ação pública, ou indícios da prática de tais crimes, informarão ao Ministério Público, juntando à comunicação os documentos necessários à apuração ou comprovação dos fatos.

§ 1º A comunicação de que trata este artigo será efetuada pelos Presidentes do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários, admitida delegação de competência, no prazo máximo de quinze dias, a contar do recebimento do processo, com manifestação dos respectivos serviços jurídicos.

§ 2º Independentemente do disposto no caput deste artigo, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários comunicarão aos órgãos públicos competentes as irregularidades e os ilícitos administrativos de que tenham conhecimento, ou indícios de sua prática, anexando os documentos pertinentes.

Veja-se, portanto, que há quase uma "prova emprestada" do Ministério Público para possível denúncia ao investigado.

No novo caso Americanas, além deste crime, é possível vislumbrar outro como os estipulados nos arts. 3º, 4º, 6º, 9º, crimes contra sistema financeiro (lei 7.492/86. Em momento oportuno traremos discussão sobre esses.

------------------------

1 https://www.migalhas.com.br/depeso/375934/insider-trading-breves-comentarios-no-ambito-administrativo 

2 RICHARD, JULIEN DE CARVALGO. O CRIME DE INSIDER TRADING. MONOGRAFIA PUC-RJ. 2017.