Condição meramente potestativa no Direito brasileiro

Além dos requisitos essenciais para a constituição de um determinado negócio jurídico (agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei),¹ os elementos ditos acidentais são ferramentas muito úteis para a formatação de diversos tipos contratuais. Esses elementos permitem que os direitos e obrigações estabelecidos em determinado contrato passem a ter seus efeitos modificados ou restringidos no tempo.

Em outras palavras, os elementos acidentais são formas de limitar os efeitos dos negócios realizados entre as partes em função de fatores externos. Dessa forma, a vontade das partes ali declarada só irá passar a ter efeito mediante a ocorrência, ou não, desses fatores externos.

Esses elementos acidentais também são chamados de modalidades sobre o negócio jurídico.² Esses elementos, que são facultativos e escolhidos³ pelas partes, não afetam [ou não deveriam], em nenhum momento, a validade do negócio.⁴

No Brasil, em regra, existem 3 elementos acidentais: a) a condição, que subordina o efeito do negócio a uma eventualidade futura, b) o termo, que é o momento quando os efeitos do negócio jurídico iniciam ou cessam, e c) encargo (ou modo), que é a obrigação imposta ao beneficiário do negócio.

Apesar da importância de todos esses elementos, iremos nos concentrar na condição, especialmente a condição potestativa, isto é, aquele tipo de condição que é estipulado em favor de apenas uma das partes do contrato.

A motivação para tratar desse assunto é que, embora a condição potestativa seja subdividida em duas modalidades (meramente potestativa e puramente potestativa), a legislação pátria regulou apenas a condição puramente potestativa. Com isso, coube à doutrina e à jurisprudência tupiniquim desenvolver melhor o assunto.

Mas, antes analisar como é tratado a questão da condição meramente potestativa, vamos relembrar, de modo breve, a definição de condição no Direito Civil e quais os seus efeitos, para então tratarmos do tema principal. Por fim, iremos analisar um caso prático para ver como o STJ aplica o tema.

Definição jurídica de "condição" e suas formas

A condição é um elemento acessório ao negócio jurídico que serve como uma cláusula de eficácia,⁵ ou, de modo mais simples, é a condição que subordina determinado negócio a gerar efeitos jurídicos.

O nosso Código Civil conseguiu, de certo modo, explicar o que é uma condição, ao apontar no art. 121 que "considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto".⁶ Esse tipo de condição também é conhecido como condição casual, ou seja, a subordinação tem por base um acaso totalmente alheio à vontade das partes.

Existe também a chamada condição legal, que seria a situação em que a lei já estabelece requisitos para que determinado negócio produza efeitos.  Porém, conforme a lição de Fabiano Menke:

"não são condições, mas requisitos advindos da lei ou da natureza do negócio, como no exemplo do testador que institui legado condicionado ao legatário sobreviver-lhe. Essa não é condição, mas fator de eficácia do testamento. Por derivar da vontade das partes, a condição não se presume."(g.n)

Carlos Roberto Gonçalves tem posição diferente. Ele defende que é possível a existência da condição legal, tanto que este autor vê na necessidade de casamento pós pacto antenupcial, disposto no art. 1.653 do Código Civil, uma condição legal.⁹ Flávio Tartuce também defende o mesmo.¹⁰

Contudo, apesar de Carlos Roberto Gonçalves entender que há condições legais, ele aponta que as "condiciones iuris são pressupostos do negócio jurídico e não verdadeiras condições, mesmo quando as partes de modo expresso lhes façam uma referência especial."¹¹ (g.n)

Tratando-se de condições legais, a doutrina de Carlos Alberto Dabus Maluf nos parece ser a mais acertada ao apontar que a "conditio juris, diferentemente da condição própria, não constitui parte da declaração de vontade, pois tem a sua raiz na lei e na mesma finalidade objetiva do negócio".¹² Portanto, as condições legais [conditio juris] "são elementos ou pressupostos do negócio jurídico e não verdadeiras condições, ainda quando as partes de modo expresso lhes façam uma referência especial."¹³

O evento incerto e futuro que dará eficácia a determinado negócio pode ser de ordem natural, negocial ou um ato social. Por exemplo: a construtora se compromete a dar um apartamento novo ao adquirente se ocorrer um desmoronamento ao lado do apartamento que fora adquirido, ou ainda o município que se compromete a indenizar a família do paciente que, após internado em um hospital municipal, piora a sua saúde. Veja que são casos que não se podem prever, nem que haverá um desmoronamento e nem que a pessoa será acometida de um mal que necessite de internação.

Dentro da seara da condição há também os institutos da condição suspensiva e da resolutiva.

Os artigos 125 e 127 do Código Civil distinguem a condição suspensiva da condição resolutiva. A condição suspensiva é aquela situação em que, enquanto não for verificada, o negócio não irá gerar efeitos, quanto que a resolutiva, enquanto não ocorrer o evento estipulado, o negócio vai continuar gerando efeitos.

Uma boa forma de diferenciar a condição suspensiva da resolutiva é do seguinte modo: a primeira é o ponto de partida para que determinado negócio gere efeitos, enquanto a segunda é o ponto final para a cessação de efeitos de determinado negócio. A condição suspensiva pode ser marcada pela conjunção subordinativa "se" e a condição resolutiva pela conjunção temporal "enquanto". Para solidificar, vale o exemplo:

"[...] as condições se (v.g., dou-lhe um carro se você cantar no show amanhã) e enquanto (v.g., dou-lhe uma renda enquanto você estudar). A expressão se é utilizada para condição suspensiva e a expressão enquanto para condição resolutiva."¹⁴ (g.n)

A condição potestativa, por sua vez, é aquela situação que demanda a vontade de uma das partes para que determinado negócio produza efeitos. A condição potestativa pode ser meramente potestativa ou puramente potestativa. A primeira depende da vontade de uma das partes, mas não do seu inteiro arbítrio,¹⁵ quanto que a última submete ao inteiro arbítrio da outra.

A condição puramente potestativa

O art. 122 do Código Civil prevê a liberdade de as partes negociarem as condições, desde que não sejam contrárias a lei, à ordem pública e aos bons costumes. Além do mais, proíbe condições que sejam submissas ao puro arbítrio de uma das partes Leia-se:

"Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes."

Como se observa, a parte final do referido artigo proíbe o puro arbítrio ao se estabelecer algum tipo de condição para eficácia de algo. O "puro árbitro" quer dizer que é proibida a condição cuja concretude esteja atribuída à vontade e o poder de decisão de uma única pessoa.

A proibição de vetar/autorizar a produção de efeitos, portanto, atinge o devedor, haja vista que se forem estabelecidas condições em que o devedor escolha quando irão valer ou não, seria o mesmo que não tê-las, na medida que o devedor poderia simplesmente optar por não efetuar tal condição. Isto implicaria na essência do negócio, deixando, assim, a condição de ter efeito acidental.

Esse tipo de cláusula potestativa, que fica ao alvedrio do devedor da relação jurídica, também é chamado de cláusula si voluero (se me aprouver), justamente pela caracterização de estar condicionada a um mero capricho do devedor.

Nesse mesmo sentido é a lição de Francisco Amaral ao dizer que:

"As [condições] puramente potestativas são proibidas em nosso direito (CC, art. 122), se forem suspensivas e da parte do devedor, como na hipótese deste ceder o seu contrato de locação sob condição de sua transferência, e esta depender exclusivamente de seu pedido, pois obrigando-se alguém dessa forma, na verdade não se obriga, e nulo será o ato jurídico por falta de manifestação de vontade."¹⁶

Ou seja, a condição puramente potestativa suspensiva só é proibida na medida em que a eficácia do negócio jurídico fique ao árbitro do devedor, pois isto impede a formação do negócio sem a produção de efeitos. Contudo, caso se trate de uma condição potestativa resolutiva, pode ser aplicada pelo arbítrio do devedor¹⁷ e, quando se tratar de uma condição puramente potestativa suspensiva "da parte do credor, a condição vale, seja pura ou simplesmente potestativa."¹⁸

Em todo o caso, o que deve ser observado é a se a condição potestativa é um elemento essencial ou acidental, pois se for um elemento essencial não pode ficar à mercê de apenas uma das partes da relação contratual, seja ela qual for.

Apesar dessa conclusão, vale atentar ao caso de contrato sinalagmático, isto é, contrato com prestações recíprocas para ambos os polos da obrigação, como no caso da compra e venda.

Nesse ponto, a doutrina tem se dividido quanto à possibilidade de contratos bilaterais comportarem ou não a condição puramente potestativa. Para uns, a condição potestativa nesses tipos de contratos não são proibidas, na medida que não afetam a essência do negócio em si²⁰, já outros entendem que a condição puramente potestativa só será aplicada aos contratos unilaterais, ao passo que "nos contratos bilaterais a vontade da parte se reconduz a um interesse apreciável, decorrente da vantagem de receber a contraprestação do outro contratante."²¹

A posição de Fernanda Mynarski Martins-Costa é no sentido de que não seria uma solução correta permitir a condição puramente potestativa apenas pelo fato de o contrato ser sinalagmático. Para a autora, o que justifica a existência de uma condição é justamente o direito expectado que as partes contrataram, e deixar essa possibilidade (condição) à vontade subjetiva das partes seria entrar em uma zona penumbre. Portanto, a solução dada por ela é que "quando o efeito depender exclusivamente do arbítrio de uma das partes é melhor qualificar o negócio subjacente como opção ou como propostas contratuais."²²

Nos encaminhando para o final, vale observar uma decisão recente do STJ que tratou do tema da condição suspensiva meramente potestativa. Trata-se do Resp 1.990.221-SC, julgado em maio de 2022 pela Terceira Turma, sob a relatoria do Ministro Moura Ribeiro.

A condição meramente potestativa sob a ótica do STJ

O background da discussão começa na década de 70 quando Henrique ingressou com uma ação de usucapião sobre um imenso terreno situado em Içara, no Estado de Santa Catarina.

Enquanto o processo de usucapião estava em trâmite, o casal, Henrique e Merope, assinou um documento reconhecendo que metade dessas terras pertencia a Décio, irmão de Henrique. Nessa declaração, havia uma cláusula que previa que a transmissão da propriedade iria ocorrer assim que Décio manifestasse interesse. Esse documento foi registrado em cartório em 1977.

A declaração e a condição suspensiva foram escritas e registradas sob a seguinte redação:

"Declaração

Henrique Dauro Martignago e sua esposa, Merope Gorini Martignago, declaram que o térreo de sua propriedade e posse, situado no lugar Barra do Torneiro, município de Içara, SC, sendo 19 (dezenove) hectares titulados, e os restantes 210 (duzentos e dez) hectares, em regime de solicitação de título de propriedade, por Usucapião (sic). Pertence a metade ao Sr. Décio Martignago, a quem será transferido, quando for (sic) de seu interesse.

Criciúma. 08 de julho de 1970"

Décio só manifestou o referido interesse em 2006, mas, como o casal não quis atender o pedido de Décio, ele promoveu uma ação judicial pedindo pelo reconhecimento da existência, validade e eficácia da declaração, a fim de obrigá-los a outorgar a escritura pública definitiva de transferência da propriedade do terreno.

Na sentença foi dado parcial provimento aos pedidos de Décio, para reconhecer que a parte das terras que lhe cabiam era apenas aquelas que foram declaradas pelo casal e submetida a cláusula suspensiva. Ambos os polos da demanda recorreram e o tribunal catarinense deu provimento à apelação do casal para reconhecer que a pretensão de Décio estava prescrita.

Além de prescrita, o TJ-SC entendeu que a condição suspensiva estabelecida para a transferência do terreno - a única e exclusiva vontade de Décio - seria considerada uma cláusula puramente potestativa e, por isso, não escrita. Para aquele tribunal, Décio poderia ter cobrado a transferência da propriedade da gleba a partir de 1/8/77, que foi a data de registro, e tinha até 01/08/1987, conforme o prazo prescricional de 10 anos, estipulado no Código Civil de 1916, vigente à época.

Décio recorreu ao STJ alegando, no seu Recurso Especial, que:  i) a condição suspensiva prevista pelo casal era válida e, por isso, apta a suspender o decurso da prescrição; ii) seria possível condicionar a efetiva transferência das terras a uma demonstração futura de vontade, haja vista que isso não seria uma condição meramente potestativa; iii) a condição potestativa que é vedada pelo Código Civil é aquela prerrogativa conferida apenas ao devedor da obrigação para condicionar a eficácia do negócio jurídico, como nos casos em que usa de expressões como "se eu quiser", "caso seja do interesse deste declarante" ou "se na data aprazada este declarante considerar-se em condições de prestar"; e iv) a condição atribuída à vontade exclusiva do credor seria uma condição simplesmente potestativa e não puramente potestativa, como proíbe o Código Civil.

O relator, em seu voto, acolhido por todos os demais julgadores, abordou dois pontos para sua decisão.

O primeiro ponto abordado é que o adjetivo usado pelo legislador, "puro", seria atribuído à cláusula chamada si voluero. Essa cláusula é marcada por disposições que levam a entender que determinado negócio fica à mercê da única e exclusiva vontade do devedor. Nesse caso, o negócio jurídico, conforme o Ministro Relator, "configura quase um gracejo, um chiste lançado pela parte com aptidão para afastar por completo a seriedade do negócio jurídico."

Ao condicionar a realização de algum negócio à exclusiva deliberação do devedor, estaria se afetando a substância do próprio negócio, como por exemplo, quando se diz "irei te vender este carro quando eu quiser".

Ou seja, a interpretação dada pelo STJ para o termo "puro arbítrio de uma das partes", disposto no art. 122, na verdade diz respeito à condição potestativa atribuída à vontade do devedor.

O segundo ponto trata da condição potestativa atribuída à vontade do credor, sendo essa uma previsão legal.

A partir desse ponto, em específico, o Tribunal atribui o termo "interesse relevante" às condições previstas pelo credor. O interesse relevante é aquela condição atribuída a apenas uma das partes, mas que é pertinente ao negócio avençado, como é o caso da venda a contento, disposta no art. 509 do Código Civil. Nesse tipo de operação, a venda só se concretiza após o comprador manifestar-se satisfeito.

No caso discutido no acórdão, o interesse relevante foi o resultado da ação de usucapião, haja vista que seria a partir do resultado daquele processo que Décio manifestaria, ou não, o interesse em reivindicar as terras.

Em vista dessa cláusula ser válida, a prescrição fica suspensa, conforme o art. 199, inciso I do Código Civil, que prevê a não ocorrência da prescrição quando houver condição suspensiva.

Tendo em vista todas as questões abordadas, podemos tirar de conclusão, quanto à interpretação dada pelo STJ às cláusulas potestativas, o seguinte, nesse caso:

• Apesar de o Código Civil ser expresso quanto à impossibilidade de condições suspensivas atribuídas a apenas uma das partes, na verdade, o que não pode é que essa condição fique à mercê do devedor ou, simplesmente, "condição puramente potestativa"; e
• A condição potestativa sempre deve estar alinhada com o interesse relevante, que por sua vez é um fator importante para a concretização do negócio estipulado.

Conclusões

As condições são elementos acessórios atribuídos, pelas partes, aos negócios jurídicos a fim modificar os seus efeitos jurídicos. Esses elementos que modificam e/ou suspendem os efeitos do negócio jurídico são tidos como uma expectativa.

As cláusulas potestativas, em especial as puramente potestativas, são elementos que fazem com que o negócio firmado pelas partes passe a ter efeito conforme uma condição futura e incerta atribuída a apenas uma das partes. As condições puramente potestativas são possíveis, desde que não infrinjam a essência do negócio jurídico, o que, em tese, não ocorre quando é em benefício do credor.

Para evitar que as condições puramente potestativas prejudiquem a essência do negócio firmado ou de azo para discussões em juízo, o ideal é que, quando se tratar de negócio jurídico bilateral, essa expectativa de direito seja qualificada como uma opção contratual.

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1 Código Civil. Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.

2 Tepedino, Gustavo; Barboza, Heloisa Helena e Moraes, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República - vol. 1 - 3ª ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p. 246.

3 Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, volume 1: parte geral. - 12. ed. - São Paulo: Saraiva. 2014. p. 375.

4 Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil - v. I. Atual. Maria Celina Bodin de Moraes. - 30. ed. rev. e atual. - Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 447.

5 Lobo, Paulo. Direito Civil: Volume 1: Parte Geral. - 11. ed. - São Paulo: SaraivaJur, 2022 p. 282.

6 Código Civil. Art. 121

7 Maluf, Carlos Aberto Dabus. As condições no direito civil: potestativa, impossível, suspensiva, resolutiva. - 3. ed. reform. - São Paulo: Saraiva, 2011. p. 113.

8 Fabiano Menke in Nanni, Giovanni Ettore. Comentários ao Código Civil: direito privado contemporâneo. - 2. ed. - São Paulo: Saraiva Educação, 2021. p. 132.

9 Gonçalves, Carlos Roberto. ob. cit., p. 380.

10 Schreiber, Anderson ... [et al.]. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. - 3.ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 1.418.

11 Gonçalves, Carlos Roberto. ob. cit., p. 380.

12 Maluf, Carlos Aberto Dabus. ob. cit., p. 113.

13 Maluf, Carlos Aberto Dabus. ob. cit., p. 114.

14 Tartuce, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. - 11. ed. - Rio de Janeiro, Forense: Método. 2021. p. 156.

15 Gustavo Tepedino, Milena Donato Oliva. Fundamentos do direito civil: teoria geral do direito civil. - 3. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 20221 p. 312.

16 Amaral, Francisco. Direito Civil: Introdução. - 9. ed. rev., modif. e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2017. p. 572.

17 Na lição de Vicente Ráo "Na realidade, porém, a condição resolutiva é de uso comum nas relações contratuais, mesmo sob a forma puramente potestativa", na nota de rodapé n° 97. Ráo, Vicente. Ato jurídico: noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais, o problema do conflito entre os elementos volitivos e a declaração. - 2. ed. - São Paulo: Saraiva, 1979. p. 327.

18 Amaral, Francisco. ob. cit., p. 572.

19 Venosa, Sílvio de Salvo. Direito civil: contratos. - 22. ed. - Barueri [SP]: Atlas, 2022. p. 55.

20 MARTINS-COSTA, Fernanda Mynarski. Pendência da condição suspensiva: proteção dos figurantes e modificações do objeto da prestação. 2015. 184 f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil Constitucional; Direito da Cidade; Direito Internacional e Integração Econômica; Direi) - Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2015. p. 57 apud MIRANDA, Custodio da Piedade Ubaldino. Teoria geral do negócio jurídico. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 71.

21 MARTINS-COSTA, Fernanda Mynarski. ob. cit., p. 58.

22 MARTINS-COSTA, Fernanda Mynarski. ob. cit., p. 58.

23 Código Civil. Art. 199. Não corre igualmente a prescrição: I - pendendo condição suspensiva.