Da ilegal vedação ao crédito de PIS/Cofins sobre o IPI não recuperável
O resultado positivo dessa discussão resultaria na redução do PIS e da Cofins devidos mensalmente.
quinta-feira, 26 de janeiro de 2023
Atualizado às 07:53
Em dezembro de 2022, foi editada a Instrução Normativa RFB 2.121/22, que revogou a IN RFB 1.919/21, passando a se tornar a principal consolidação das normas infralegais sobre o PIS e a COFINS. Dentre as alterações trazidas pela nova IN há a exclusão do IPI não recuperável da base de cálculo dos créditos. Esta alteração resultou em redução nas apurações de créditos das contribuições para empresas não contribuintes de IPI que adquirem produtos sobre os quais o imposto é recolhido pelo fornecedor. A redução do crédito, é claro, resulta em um recolhimento maior de tributos.
A IN 1.919/21 trazia a possibilidade de o contribuinte incluir na base de cálculo do crédito de PIS/Cofins a parcela do IPI não recuperável1. Ou seja, o valor de IPI que havia sido recolhido pelo fornecedor/indústria e não pode ser compensado pelo adquirente, uma vez que ele não seja contribuinte de IPI. Por não poder tomar o crédito de IPI, ele é, então, entendido como imposto não recuperável na escrita fiscal e poderia ser utilizado como base de cálculo de crédito do PIS/Cofins.
O novo entendimento da RFB na IN 2.121/22, entretanto, trata a matéria de forma desfavorável ao contribuinte. Segundo o art. 170, II2, as parcelas sobre as quais não incide o pagamento do PIS/Cofins não geram direito ao crédito. É expressamente citada a verba do IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor como uma parcela sobre a qual não se pode tomar crédito das contribuições. As empresas varejistas, atacadistas e distribuidoras, entre outras, são exemplos de contribuintes que foram afetados negativamente pela alteração. Assim, nas competências posteriores à IN 2121/22, a apuração de créditos de PIS/Cofins restou sendo significativamente reduzida para alguns contribuintes.
A proibição abrupta do creditamento, contudo, não poderia ter sido realizada pelo modo como foi na IN 2.121/22. Isso por dois motivos: (i) O IPI não recuperável constitui custo de aquisição e (ii) não houve aplicação da regra da noventena.
O IPI não recuperável como custo de aquisição de mercadoria
As leis 10.637/02 e 10.833/03 trazem em seu art. 3°, I3 a possibilidade de se tomar crédito sobre o custo dos bens adquiridos para a revenda. Impende identificar, então, o que seria efetivamente custo de aquisição e se o IPI não recuperável o compõe ou não. O Regulamento do Imposto de Renda (RIR)4 traz a definição do custo de aquisição e expressamente menciona que os tributos recuperáveis na escrita fiscal não compõem tal custo. O IPI sobre o qual se está discutindo aqui é o não recuperável que, logo, compõe o custo de aquisição.
Há tese com fundamentos semelhante em discussão no judiciário brasileiro: A inclusão do ICMS ST na base de cálculo do crédito do PIS/Cofins. Em ambas as teses se defende que os tributos não recuperáveis na escrita fiscal compõem o custo de aquisição e, em razão disso, o contribuinte poderia apurar créditos de PIS/Cofins sobre essas verbas. Na tese relativa ao ICMS- ST, a Primeira Turma do STJ vem entendendo de maneira favorável ao contribuinte, decidindo pela possibilidade de tomada do crédito analisado5.
A não aplicação da regra da noventena
Ainda que venha a se entender pela aplicação da IN 2.121/22 e a impossibilidade da tomada de créditos de PIS/COFINS sobre o IPI não recuperável, deve-se observar a regra da noventena prevista no art. 150, III, "c" da CF/886. Não se pode cobrar tributos antes de noventa dias da publicação do ato que majorou a contribuição. Inegável, nesse sentido, que a redução dos créditos resulta nessa majoração da carga tributária, devendo, portanto, ser observado princípio da anterioridade nonagesimal.
Isso posto, verifica-se que a IN 2.121/22 viola as leis 10.637/02 e 10.833/03, ao limitar a tomada de crédito de PIS/Cofins sobre o IPI não recuperável, uma vez que essa parcela do imposto compõe o custo de aquisição do produto. As empresas afetadas por essa alteração têm fundamentos significativos e relevantes para judicializar a matéria e buscar a manutenção do entendimento anterior, no qual era possível a tomada de créditos. O resultado positivo dessa discussão resultaria na redução do PIS e da Cofins devidos mensalmente.
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1 Art. 167. Para efeitos de cálculo dos créditos decorrentes da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, integram o valor de aquisição:
II - o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável.
2 Art. 170. As parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não geram direito a crédito, tais como:
I - o ICMS a que se refere o inciso II do § 3º do art. 25;
II - o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor; e
III - o valor do seguro e do frete suportados pelo comprador não sujeitos ao pagamento das contribuições.
3 Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:
4 Art. 301. O custo das mercadorias revendidas e das matérias-primas utilizadas será determinado com base em registro permanente de estoques ou no valor dos estoques existentes, de acordo com o livro de inventário, no fim do período de apuração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 14).
(...)
§ 3º Os impostos recuperáveis por meio de créditos na escrita fiscal não integram o custo de aquisição.
5 AgInt no AgInt no EREsp 1525939/PR, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/04/2022)
6 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - cobrar tributos:
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;
Paulo Lima
Sócio do Hickmann Advogados Associados. Graduado em Direito pela Unisinos - Universidade do Vale do Rio dos Sinos, LLM em Direito e Processo Tributário pela FMP/RS e membro da Comissão de Direito Tributário da OAB Subseção Novo Hamburgo.
