Meios processuais para reparação civil de ilícito praticado na internet

A migração da prevalência dos atos e fatos jurídicos do mundo físico para o ambiente cibernético deixou há muito de ser expectativa para se tornar realidade. A reboque dessa mudança - acelerada -, legisladores nacionais e estrangeiros também correm - em velocidade infinitamente menor - para regular a forma como essas relações jurídicas digitais se estabelecem por meio de uma miríade de normas legais que sequer conseguem uniformizar a nomenclatura e a conceituação dos personagens e dos fenômenos que se apresentam diuturnamente nesse "novo" mundo virtual. Tal observação é feita à luz do direito material.

Consequentemente, as relações jurídicas se incrementam e se inovam, aumentando a demanda e a necessária adaptação do Poder Judiciário às pretensões dos titulares dos "direitos digitais" - muitos deles bem recentes - que visam protegê-los.

Sob o ponto-de-vista do Direito Processual a situação é, aparentemente, ainda mais crítica, pois sofre os efeitos da proliferação de normas legais de direito material e, por isso, o incremento das demandas dos titulares desses direitos que, para protegê-los, exercê-los ou repará-los, dependem da jurisdição e do procedimento em contraditório, via de regra na esfera estatal, sem que para isso tenham sido criados meios e instrumentos jurídicos específicos.

Este cenário exige dos operadores do direito em geral, sobretudo dos magistrados e advogados, um olhar criativo e flexível sobre as normas legais e jurídicas de Direito Processual existentes de modo a encontrar soluções céleres, eficazes e econômicas para a entrega de uma tutela jurisdicional adequada à especificidade dos litígios dessa natureza até quando o ordenamento jurídico nacional criar regras apropriadas, se isso vier acontecer.

O gênio de Fernando Gajardoni, turbinado pela experiência que a magistratura lhe proporciona e o profundo conhecimento acadêmico que detém (Professor, Mestre e Doutor em Direito Processual Civil), observou os fenômenos acima citados ainda em 2018 e chamou a atenção para a dificuldade que teria a vítima de um ato ilícito praticado em ambiente virtual por um agente não identificado se quisesse recompor os danos morais e materiais eventualmente causados ao seu patrimônio jurídico, notadamente porque não haveria no Direito Processual brasileiro um instrumento jurídico que comportasse todas as ações necessárias para aquela finalidade¹.

O emérito Professor propôs, então, 5 (cinco) soluções que lhe pareciam possíveis e conformes ao ordenamento processual pátrio, elegendo ao final a solução que lhe parecia ser a mais adequada.

Estas breves notas visam a analisar criticamente cada uma das soluções propostas por Fernando Gajardoni a fim de contribuir e se possível aprimorar o estudo inaugurado em 2018, sem a menor pretensão de esgotar ou encerrar o debate, a partir dos marcos teóricos do Neoconstitucionalismo², do Neoprocessualismo³ e da Instrumentalidade Metodológica⁴ do processo, pois o resultado dessa análise tem utilidade prática indiscutível para todos os sujeitos do processo judicial cível que veicula uma lide fundada no Direito Digital.

Preliminarmente, é preciso definir os atores essenciais para que a reparação civil decorrente do ilícito praticado na internet possa vir a ocorrer, além de apresentar alguns conceitos necessários para a melhor compreensão da análise aqui desenvolvida.

No que diz respeito aos atores, o cenário fático-jurídico considerado deverá ter presente a vítima do ilícito cibernético, o agente que o praticou - no caso, desconhecido ou indeterminado -, o servidor de aplicação e o servidor de conexão.

A vítima e o agente podem ser qualquer pessoa natural ou jurídica, de natureza privada ou pública.

No que se refere aos servidores de aplicação e de conexão⁵, é importante diferenciá-los, ainda que superficialmente, porque exercem funções e têm obrigações e responsabilidades distintas.

Os servidores de aplicação são os que detém os dados de IP, a partir do qual é possível identificar o agente do ilícito ((Facebook, Instagram, Twitter, etc). Os servidores de conexão, são aqueles que detém os dados cadastrais do IP, necessários, também, para identificar o agente que praticou o ilícito, dentre outras funcionalidades (Vivo, Claro, Oi, Net, etc.).

Cumpre esclarecer e delimitar a análise, que será feita no âmbito do Processo Civil e exclui a hipótese de ilícito relacionado à pornografia, uma vez que para este a lei autoriza providência extrajudicial que satisfaz parte das necessidades da vítima do delito (art. 21 da lei 12.965/14).

Observa-se, também, que Gajardoni parte das soluções mais trabalhosas para a, em princípio, mais simples, como se as colocasse dentro da imagem de uma pirâmide invertida.

Adiante será analisada cada uma delas.

A Primeira proposta:

"1ª) Ação de obrigação de fazer (art. 497 do CPC/15) contra o provedor de aplicação para obtenção dos registros (IP) e retirada liminar do conteúdo (art. 300 do CPC). Seguida de ação de obrigação de fazer (art. 497 do CPC/15) contra o provedor de conexão para indicação dos registros de conexão de onde proveio a prática do ato ilegal. Seguida de ação de indenização contra o violador da lei para responsabilização. Seriam 03 (três) ações judiciais consecutivas, para solução de um único problema."

A primeira proposta traz o inconveniente óbvio de exigir da vítima a propositura de três ações judiciais, com o agravante de serem consecutivas, conforme bem observou Gajardoni.

Para além disso, a estratégia pode jogar a vítima em uma "cilada processual" e dificultar ainda mais a realização do direito material, se se criar um imbróglio sobre o instrumento adequado para obtenção da tutela de urgência perseguida.

Com efeito, a opção por se intentar ação de obrigação de fazer contra o provedor de aplicação para obtenção dos registros (IP) e retirada liminar do conteúdo traz, de forma induvidosa, a clareza de que as tutelas de urgência requeridas pela vítima coincidem com a tutela final que lhe será prestada, melhor, confirmada, ao fim do processo.

Embora Gajardoni justifique os pedidos cautelares na norma genérica prevista no art. 300, CPC, a sua proposta, nos termos em que definida, atrai a norma específica do art. 305, CPC, mas com ela não se identifica completamente porque, conforme se disse antes, a coincidência do pleito cautelar com o pedido final caracteriza antecipação de tutela de mérito, razão pela qual, muito provavelmente, o magistrado faria incidir o parágrafo único do mencionado artigo, que diz: Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.

Nessa hipótese, haveria mudança de rito e necessidade de emenda da petição inicial.

No mesmo problema incide a proposta, no que se refere à pretensão voltada contra o provedor de conexão.

Por fim, outro ponto que precisa ser analisado com cuidado, pois reflete na escolha do instrumento processual a ser adotado, é a definição da natureza jurídica do registro (IP) e dos registros de conexão de onde proveio a prática do ato ilegal. São documentos? São coisas? Se são, abrir-se-ia uma opção ainda mais célere, com rito próprio, prevista no artigo 396 e seguintes do CPC.

Conclui-se, pois, que a primeira proposta de Gajardoni está longe de ser a melhor, havendo, ainda, dúvidas razoáveis sobre a sua viabilidade, no que se refere ao enquadramento legal das tutelas de urgência requeridas.

A Segunda proposta:

"2ª) Tutela antecipada antecedente (art. 303 do CPC/15) contra o provedor de aplicação para obtenção dos registros de IP de onde proveio a ofensa e remoção do conteúdo; com emenda (art. 303, § 1º, do CPC) contra o provedor de conexão para cumprimento da obrigação de fazer (art. 497 do CPC/15) consistente na identificação dos dados cadastrais do titular da conexão de onde proveio a violação da lei. Seguida de ação de indenização contra o violador da lei para responsabilização."

A segunda proposta traz, em princípio, uma vantagem em relação à primeira proposta, porque elimina uma ação (seriam duas em vez de três) e confirma o adequado enquadramento legal analisado no tópico anterior (antecipação de tutela em vez de tutela cautelar).

Outra vantagem inegável está na brevidade do rito, uma vez que concedida a tutela de urgência sem oposição do réu - e dificilmente os provedores oferecerão resistência, pois costumam adotar uma postura de neutralidade em relação a esse tipo de lide -, se tornará estável e o processo será extinto, nos termos do art. 304, CPC.

Por outro lado, Gajardoni levanta uma problemática que não parece relevante, quando afirma

Aqui já se tem uma ação a menos, porém, ainda com ao menos 02 (duas) ações judiciais consecutivas. A primeira delas, bastante discutível do ponto de vista processual (art. 303, § 1º, do CPC), vez que a propositura da tutela antecedente se dá contra uma parte (provedor de aplicação), mas a emenda será contra outra parte (provedor de conexão).

Isso porque nada impede que a tutela antecipada requerida em caráter antecedente seja proposta contra ambos os provedores em litisconsórcio sucessivo⁶, diante da cumulação sucessiva de 3 (três) pedidos. Os dois primeiros contra o provedor de aplicação (obtenção dos registros de IP de onde proveio a ofensa e remoção do conteúdo), seguido do terceiro pedido - condicionado ao acolhimento do primeiro pedido - contra o provedor de conexão (identificação dos dados cadastrais do titular da conexão de onde proveio a violação da lei).

Nesta hipótese, desapareceria a dúvida levantada por Gajardoni, pois a emenda seria feita em relação aos dois provedores, reiterando os pedidos de tutela. Aliás, de forma pragmática, bem-vistas as coisas, concedida e cumprida a tutela antecipada sequer haverá necessidade de aditamento da petição inicial, uma vez que tais tutelas têm natureza satisfativa (pois o endereço de IP e os dados de conexão já serão conhecidos da vítima, assim como o conteúdo ilícito já terá sido removido) e os provedores certamente não resistirão à pretensão, sob pena de arcarem com os ônus sucumbenciais.

Por fim, a solução proposta por Gajardoni neste tópico parece incompleta, na medida em que a tutela antecipada requerida em caráter antecedente seria voltada para resolver de imediato apenas parte do problema (obtenção dos registros de IP de onde proveio a ofensa e remoção do conteúdo), enquanto a outra parte do problema ficaria à espera da tutela final (identificação dos dados cadastrais do titular da conexão de onde proveio a violação da lei), pois seria requerida somente por ocasião do aditamento da petição inicial, o que inviabilizaria, no mínimo atrasaria, a propositura da demanda indenizatória em face do agente violador da lei.

Conclui-se, pois, que a segunda proposta de Gajardoni, além de atrair incerteza jurídica sobre a sua viabilidade, segundo reconhecido pelo próprio autor, se mostra incompleta para os fins almejados.

A Terceira proposta:

"3ª) Ajuizamento de produção antecipada de provas (art. 381, III, do CPC/2015) contra os provedores de aplicação e conexão (litisconsórcio sucessivo) para identificar o violador da lei, seguida de ação de indenização contra ele em caso de sucesso na identificação (02 ações judiciais consecutivas)."

Essa terceira proposta, além de, tal como a segunda proposta, reduzir, aparentemente, para duas ações, é perfeitamente agasalhada pelo ordenamento jurídico, razão pela qual a chance de algum imbróglio processual é praticamente nula.

Entretanto, parece que a ideia de Gajardoni neste tópico, no que se refere à medida de produção antecipada de provas, melhor se adequaria ao rito e às normas pertinentes à ação de exibição de documento ou coisa, previstos nos arts. 396 e seguintes do CPC, independentemente de se considerar os provedores partes ou terceiros, pois daria ao juiz mais instrumentos de coercibilidade para acesso aos dados perseguidos, em caso de resistência infundada dos provedores.

A grande e principal desvantagem dessa terceira proposta, no entanto, é que não resolve por inteiro o problema da vítima, uma vez que deixa de fora a pretensão de remoção do conteúdo ilícito da internet, perpetuando e agravando os eventuais danos morais e materiais que serão objeto da ação de indenização contra o agente violador da lei e isso parece ser suficiente para retirá-la do rol das medidas adequadas ao propósito de solução do problema por inteiro.

A Quarta proposta:

"4ª) Uma única ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos (art. 327 do CPC/15)) contra o provedor de aplicação para obtenção dos registros (IP) e retirada liminar do conteúdo (art. 300 do CPC), em litisconsórcio facultativo alternativo contra os seguintes réus indeterminados (art. 319, § 1º e 2º, CPC/15): a) provedor de conexão para indicação do violador da lei e; b) o violador da lei para responsabilização civil."

A quarta proposta de Gajardoni é absolutamente viável sob o prisma processual. Vale acrescentar algumas observações.

A primeira delas, apenas para estampar ainda mais a sua viabilidade jurídica, refere-se à fundamentação legal para formular pedidos diversos contra réus também diversos no mesmo processo, o que é autorizado pelas normas do art. 113, CPC.

A segunda delas é, confessa-se, uma filigrana jurídica, sem relevância prática. Embora Gajardoni classifique o pólo passivo da ação que idealizou como sendo de réus em litisconsórcio facultativo alternativo, não parece ser essa a hipótese definida pela doutrina⁷.

O caso, salvo melhor juízo, seria de litisconsórcio passivo sucessivo, pois sem o acolhimento de pelo menos um dos pedidos anteriores, formulados contra os provedores, não seria possível identificar o agente causador do ilícito e, consequentemente, julgar procedente a demanda final, indenizatória.

A Quinta e última proposta:

"5ª) Uma única ação de indenização contra réu(s) indeterminado(s) violador(es) da lei para fins de responsabilização civil (art. 319, § 1º e 2º, do CPC), com descoberta da identidade por ofícios sucessivos ao provedor de aplicação (identificação do IP) - inclusive para fins de remoção liminar - e provedor de conexão (identificação do violador); seguida de emenda para consolidação do polo passivo da demanda no violador da lei identificado pelos ofícios."

Finalmente, a quinta proposta idealizada por Gajardoni também se apresenta viável sob o ponto-de-vista processual e vantajosa, por se tratar de um único processo.

O problema que pode se apresentar ocorrerá na hipótese de o provedor de aplicação se recusar a remover liminarmente o conteúdo ilícito da internet. Diz-se isso porque nessa hipótese a estratégia processual de Gajardoni contempla os provedores na qualidade de terceiros e a ordem de baixa liminar do conteúdo ilícito tem natureza de tutela de urgência para fazer algo, o que, em princípio, exigiria do provedor a qualidade de parte, a fim de que possa exercer o contraditório e a ampla defesa, no caso de recusa e, posteriormente, não aceita as justificativas, ser compelido a fazê-lo.

Essa proposta, de inserir os provedores na qualidade de terceiros, embora seja adequada para o fim do fornecimento de dados e documentos que permitam identificar o autor do ilícito e, sem dúvida alguma, afastar qualquer discussão sobre eventuais ônus sucumbenciais, criará uma problemática mais séria, conforme se disse, se o provedor de aplicação se recusar a baixar liminarmente o conteúdo ilícito.

Parece que o risco a que se submeteria a vítima do ilícito caso adotasse essa estratégia, que ao fim e ao cabo teria a sua maior vantagem em evitar a discussão sobre os ônus sucumbenciais, seria bem maior do que incluir o provedor - ao menos o de aplicação - como parte e, não havendo resistência no cumprimento da ordem de baixa liminar do conteúdo ilícito, isentá-lo dos ônus sucumbenciais, assim como a própria vítima, com base nos princípios da causalidade e da sucumbência, uma vez que o provedor não estaria obrigado a fornecer os dados sigilosos, nem a baixar o conteúdo ilícito, nem a vítima teria como acessar tais dados ou obrigá-lo a baixar o conteúdo ilícito sem provocar e obter do Poder Judiciário tais providências.

Diante de todas essas considerações, parece que a quarta proposta formulada por Gajardoni se apresenta como a mais célere, econômica, efetiva e menos insegura, na medida em que abarca em um único processo civil todas as providências necessárias para a vítima do ilícito ser indenizada.

Nessa mesma linha de ideia, é possível tornar a proposta ainda mais segura em termos de adequação ao Código de Processo Civil, sem lhe retirar a essência nem lhe modificar os efeitos práticos, se se considerar uma única ação de exibição de documento ou coisa, cumulada com obrigação de fazer e indenização por danos contra o provedor de aplicação para obtenção dos registros (IP) e antecipação de tutela para retirada liminar do conteúdo, em litisconsórcio sucessivo contra os seguintes réus indeterminados (art. 319, § 1º e 2º, CPC/15): a) provedor de conexão para indicação do violador da lei e; b) o violador da lei para responsabilização civil.

Em suma, as propostas formuladas por Gajardoni são quase todas técnica e integralmente viáveis, variando em número de processos e graus de complexidade, mas a maior parte delas, conforme bem reconhece o Professor, depende da flexibilização da interpretação das normas de Direito Processual a fim de melhor adaptá-las às novas e complexas necessidades do Direito Digital, o que encontra autorização e limites no arcabouço teórico dos marcos do Neoconstitucionalismo, do Neoprocessualismo e da Instrumentalidade Metodológica do Processo Civil.

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