Empresas vão à Justiça sobre creditamento de PIS/COFINS à LGPD

Empresas vão à Justiça para assegurar a possibilidade de creditamento de PIS e COFINS calculados sobre as despesas incorridas no cumprimento de obrigações impostas pela Lei Geral de Proteção de Dados.

As leis 10.637/02 e 10.833/03, que disciplinam o regime não-cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS, expressamente preveem que devem ser descontados da apuração dessas contribuições os créditos calculados sobre a aquisição de "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda" (art. 3º, inciso II).

Assim, os prestadores de serviços e as indústrias podem aproveitar os créditos de PIS e COFINS incidentes sobre os insumos utilizados no desenvolvimento de suas atividades.

Por muito tempo, no entanto, discutiu-se o conceito de insumo, até que o Superior Tribunal de Justiça ("STJ") pacificou o entendimento, em sede de recursos repetitivos - Recurso Especial "REsp" 1.221.170, Temas 779 e 780 - definindo que "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte".

Ao fundamentar o acórdão proferido no julgamento do REsp 1.221.170, o Ministro Relator destacou que o critério da relevância significa que o bem ou prestação de serviço, para ser considerado insumo, deve integrar o processo de produção "seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI)".

A decisão do STJ representou um importante avanço para assegurar que os contribuintes pudessem efetivamente usufruir de seus créditos. No entanto, a Administração Tributária ainda adota uma interpretação restritiva desse direito em razão da análise subjetiva que é realizada para a verificação casuística dos critérios de essencialidade ou relevância do insumo e, com frequência, nega o direito ao creditamento das contribuições.

Por outro lado, quando a despesa deriva de uma imposição legal, a discussão acerca da possibilidade de creditamento do PIS e da COFINS torna-se mais objetiva e robusta em favor do contribuinte. É o caso dos gastos com adequação à lei 13.709/18, a denominada Lei Geral de Proteção de Dados ("LGPD").

Isso porque desde 18 de setembro de 2020, tornou-se obrigatória a conformidade das empresas à LGPD, sob pena de imposição de sanções administrativas, aplicáveis a descumprimentos ocorridos desde 1º de agosto de 2021, exceto se forem continuados.

As sanções administrativas previstas na LGPD podem culminar na aplicação de multa no percentual de até 2% do faturamento do grupo econômico, limitada ao valor de R$ 50 milhões por infração e até mesmo a suspensão de todas as atividades que envolvam tratamento de dados pessoais, dentre outras.

Considerando que a LGPD é uma lei transversal, as consequências de eventuais desconformidades não se limitam às sanções administrativas impostas pela Agência Nacional de Proteção de Dados ("ANPD"), podendo ensejar sanções de outros órgãos e/ou instituições, tais como PROCON, Ministério Público etc., além do pagamento de indenização, por danos materiais e morais, aos titulares dos dados pessoais tratados na eventualidade de incidentes.

São consideradas despesas de conformidade com a LGPD aquelas relacionadas à contratação de softwares, consultoria jurídica, prestação de serviços especializados em tecnologia e segurança da informação, seguros cibernéticos, contratação de encarregado para o tratamento de dados pessoais, dentre outras.

Como se vê, tais despesas não são de adoção facultativa pelos contribuintes e sua inobservância pode comprometer sobremaneira as atividades por eles exercidas, sendo imprescindíveis ao seu desenvolvimento e emoldurando-se, assim, ao conceito de insumo, tal qual pacificado pelo STJ.

Ocorre que a restrição frequentemente imposta pelo Fisco Federal também recai sobre as despesas de conformidade com a LGPD, eis que as autoridades fazendárias, não raramente, desconsideram o atual contexto de digitalização da economia, o qual exige das empresas a adoção de rigorosas regras de compliance.

É nesse cenário que diversos contribuintes têm assumido uma postura cautelosa e vêm buscando a tutela do Poder Judiciário com o objetivo de evitar a glosa de seus créditos de PIS e COFINS. Já existem decisões favoráveis aos contribuintes proferidas no âmbito da Justiça Federal do Estado de São Paulo e do Mato Grosso Sul, mas a discussão está longe de ser resolvida em definitivo.

Diante da posição desfavorável do Fisco Federal e da ausência de manifestação pelos Tribunais Superiores especificamente sobre as referidas despesas, recomenda-se o ajuizamento de ação competente no sentido de reaver os valores dos créditos sobre tais despesas, não descontados oportunamente, e garantir o creditamento das parcelas futuras.