Nova Lei de Licitações: Ministério da Economia regulamenta critério de julgamento por maior retorno econômico

Foi publicada, no dia 26 de dezembro de 2022, a Instrução Normativa (IN) SEGES/ME 96, de 23 de dezembro de 2022, da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital, do Ministério da Economia. A nova norma dispõe sobre o critério de julgamento por maior retorno econômico, na forma eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Em síntese, a IN  regulamenta o art. 39 da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/21), que introduziu o critério de julgamento por maior retorno econômico exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência - contratos cujo objetivo é proporcionar economia para a Administração na contratação da prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, na forma de redução de despesas correntes, remunerando o contratado com base em percentual da economia gerada.

O critério de julgamento por maior retorno econômico será utilizado na modalidade concorrência ou na fase competitiva da modalidade diálogo competitivo, quando tal critério for entendido como aquele que melhor se adequa à solução identificada na fase de diálogo.

De acordo com a nova norma, a licitação que se utilizar do critério de maior retorno econômico deverá ser, em regra, realizada sob a forma eletrônica. Ademais, seguindo o modelo da lei 14.133/21, a IN estabelece que, como regra, as fases de apresentação de propostas e lances e de julgamento antecederão a fase de habilitação, podendo, excepcionalmente, a ordem ser invertida no edital desde que de forma motivada.

Sobre a operacionalização do critério de julgamento em questão, a lei 14.133/21 prevê apenas que "para efeito de julgamento da proposta, o retorno econômico será o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço". A IN, por sua vez, detalha tal previsão, ao estabelecer que a maior economia para a Administração a ser considerada no julgamento corresponderá à redução de despesas correntes e será calculada pela diferença entre o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho e a proposta de preço apresentada pelos licitantes.

Além disso, a IN estabelece que o edital de licitação deverá prever, no mínimo: (i) parâmetros objetivos de mensuração da economia gerada com a execução do contrato, que servirá de base de cálculo para a remuneração devida ao contratado; (ii) o limite máximo do déficit da economia efetivamente obtida em relação à economia contratada, acima da qual haverá apuração de responsabilidade, podendo culminar em sanção ao particular; (iii) nível mínimo de economia que se pretende gerar; e (iv) direito de realização de vistoria prévia, em determinadas hipóteses.

De acordo com a IN, a mensuração da economia gerada observará parâmetros adequados ao comportamento sazonal da despesa corrente que se pretende minimizar e será realizada, em regra, mensalmente, podendo ocorrer em prazos superiores em casos excepcionais e justificados.

Para participação nas licitações que adotem esse critério de julgamento, os licitantes deverão apresentar tanto proposta de trabalho quanto proposta de preço. A proposta de trabalho deverá contemplar, além dos serviços, a economia que se estima gerar expressa em unidade de medida associada ao serviço, à obra e ao bem, e em unidade monetária. Por sua vez, a proposta de preço apresentará o percentual incidente sobre a economia que se estima gerar, durante determinado período.

A IN também regula certos aspectos dos contratos de eficiência, como o prazo de vigência, em linha com o que dispõe a lei 14.133/21. Os prazos de vigência dos contratos de eficiência serão de: (i) até 10 (dez) anos, nos contratos sem investimento, nos quais inexistem benfeitorias permanentes; e (ii) até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos com investimento, quando implicar a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente às expensas do contratado, que serão revertidas ao patrimônio público ao término do contrato.

Do mesmo modo, a IN trata da remuneração do contratado, ao prever que esta será proporcional à economia gerada, nos casos de equivalência ou de superação da economia prevista na proposta de trabalho, e, no caso de não atingimento da meta de economia, a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração do contratado. Caso a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida seja superior ao limite máximo estabelecido no contrato, o contratado estará sujeito às sanções previstas na lei 14.133/21 e no edital.

Por fim, destaca-se que a IN também é aplicável a órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, quando utilizarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias.

Vale notar que a IN entrará em vigor apenas em 30 de março de 2023. No entanto, desde já, a IN deverá representar uma importante referência para interpretação da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que passará a ser plenamente aplicável a partir de 1º de abril de 2023. A possibilidade de seleção e remuneração do contratado associada ao seu desempenho, por meio do critério de julgamento por maior retorno econômico, quando cabível, poderá auxiliar a Administração na materialização dos princípios de eficiência, planejamento e economicidade. Assim, espera-se que a utilização de contratos de eficiência pela Administração Pública se torne uma ferramenta relevante e cada vez mais frequente para os gestores públicos.

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*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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