Princípio da legalidade e água: descrição da aplicação do conceito em decisões judiciais brasileiras e explicação sobre sua (in)adequação

Introdução

O princípio da legalidade é relevante para a efetividade do Estado democrático de direito sobretudo quanto à água, recurso imprescindível à vida e às atividades econômicas. A eventual deturpação do conceito desse princípio em decisões judiciais brasileiras não contribui para a efetivação de princípios da Política nacional de recursos hídricos (BRASIL, 1997), porque não vincula fortemente o ato administrativo com o interesse público, tutelado pela norma jurídica.

A tomada de decisões no âmbito público poderá ser mais assertiva caso se conheça a posição de dado tribunal sobre determinado tema, porque há possibilidade de serem evitadas ações ou omissões que, em casos semelhantes, resultariam em uma decisão judicial desfavorável.

Ocorre que conhecer a posição de um tribunal pode representar um problema, porque os julgados são numerosos e podem não estar resumidos e acessíveis ao grande público. Por isso, é importante a sintetização de decisões judiciais por especialistas das diversas áreas do Direito.

Dessa forma, a síntese de julgados dos tribunais superiores brasileiros sobre "água" e "legalidade" tem como objetivo orientar, pela probabilidade de antever a decisão judicial em caso semelhante, as estratégias em âmbito público, evitar litígios e diminuir riscos jurídicos .

Para tanto, foi usada a metodologia empírica, com três fins, ou uma combinação deles: coletar dados para o uso da pesquisadora ou de outros; resumir dados para que sejam facilmente compreendidos; e fazer inferências descritivas ou causais, o que envolve usar os dados que se observa para aprender sobre os dados que se quer levantar (EPSTEIN, 2013, p. 23).

A partir dessa amostra, pergunta-se: qual a descrição dos elementos do conceito de princípio da legalidade para os autores Di Pietro e Martins Jr.? Qual exploração de espectro desse conceito é possível ensaiar? Qual a descrição da aplicação do conceito de princípio da legalidade em certas decisões judiciais brasileiras? E a qual exploração de taxonomia é possível testar? E, por fim, qual a possível explicação da inadequação da aplicação do conceito de princípio da legalidade é possível ensaiar?

Acerca da coleta de dados a partir do website do LEXML (http://www.lexl.gov.br) (LEXML, 2021) foram usados os verbetes "água" e "legalidade", para julgados de 2020, e encontrados dez (10) resultados, quais sejam, ADPF 556 / RN - RIO GRANDE DO NORTE, julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ("STF") em 14/02/2020; ADI 3336 / RJ - RIO DE JANEIRO, julgado pelo Plenário do STF em 14/02/2020; HC 548892 / SP julgado pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ("STJ") em 18/02/2020; AgInt no REsp 1839337 / RJ julgado pela 2ª Turma do STJ em 20/02/2020; AgInt no REsp 1824784 / RJ julgado pela 2ª Turma do STJ em 05/03/2020; AgInt no AREsp 1029307 / RJ julgado pela 1ª Turma do STJ em 20/04/2020; AgInt no AREsp 1463274 / RJ julgado pela 2ª Turma do STJ em 22/04/2020; AgInt no REsp 1832255 / RJ julgado pela 2ª Turma do STJ em 22/04/2020; REsp 1778522 / SP julgado pela 3ª Turma do STJ em 02/06/2020; AgInt na SLS 2487 / SC julgado pela Corte Especial do STJ em 25/08/2020.

Dos julgados selecionados, foram coletados dados sobre o número do processo, o tribunal, a data, a ementa e o link de acesso no website. A partir daí, foram elaborados, com base na ementa, os itens "consolidação", "espectro da aplicação do conceito", "distrator (resposta plausível, mas incorreta)" e "taxonomia da aplicação". 

Destaques dessas informações foram expostos nos itens 2, 3 e 4 adiante.

Então, nos termos postos, metodologicamente, o estudo se deu pelo método indutivo definido como aquele que "corresponde à extração discursiva do conhecimento a partir de evidências concretas passíveis de ser generalizadas"; e caracterizado como aquele que "procede do particular para o geral, ressaltando-se a empiria do ponto de partida" (BITTAR, 2016, ps. 34-35).

A técnica de investigação foi a conceitual e normativa (BITTAR, 2016, ps. 215-217); e ainda empírica por amostragem (BITTAR, 2016, ps. 217-221) por meio de fontes jurídicas formais, quais sejam, lei, doutrina e julgados (BITTAR, 2016, ps. 217-221).

Essa pesquisa se justifica pela eventual má interpretação do princípio da legalidade, o que poderia gerar baixa efetividade dos princípios da Lei de política nacional de recursos hídricos (BRASIL 1997).

Objetiva-se, em geral, uma contribuição do resultado da pesquisa na efetividade da legislação ambientais; e, em especial, na interpretação da lei (NADER, 2017, ps. 122 a 128)  conforme o conceito de princípio da legalidade.

Como continuidade desse estudo, propõe-se para as próximas etapas da pesquisa que sejam analisados os julgados listados no quadro 1 a partir do seu inteiro teor, incluindo eventual voto divergente; e sejam analisados julgados de tribunais estaduais e regionais para efeito de geração de informação sobre as políticas estaduais de recursos hídricos.

Conceito de princípio da legalidade: ensaio de espectro a partir dos elementos caracterizadores

A descrição dos elementos caracterizadores do princípio da legalidade para os autores Di Pietro e Martins Jr. (2014, ps. 287-325) pode ser assim resumida:

O princípio da legalidade é a pedra angular do direito administrativo e é a necessidade de submissão da atividade administrativa a lei (Di Pietro e Martins Júnior, 2014). 

A divisão funcional não é a legalidade em si, e sim hierarquia (Di Pietro e Martins Júnior, 2014). 

Esse princípio da legalidade balanceia a condução política dos negócios e poderes (Di Pietro e Martins Júnior, 2014).

Rompe com o absolutismo, e é uma conquista do compartilhamento da condução política dos negócios entre o Estado e a população (arts. 5º, II, e 59, Constituição Federal de 1988) (Di Pietro e Martins Júnior, 2014).

O princípio da legalidade é decorrência do princípio democrático (37, caput, Constituição Federal de 1988) (Di Pietro e Martins Júnior, 2014).

É a aderência da atuação da administração pública à norma jurídica (Di Pietro e Martins Júnior, 2014).

O procedimento administrativo não tem existência se falta um texto de lei (Di Pietro e Martins Júnior, 2014).

Nenhum órgão do Estado pode tomar uma decisão que não seja conforme uma disposição de lei; se desconforme, é inválido, e gera responsabilidade (Di Pietro e Martins Júnior, 2014).

Não basta fazer aquilo que a lei consente a alguém, será lícito esse ato se visar a satisfação do interesse público (Di Pietro e Martins Júnior, 2014).

A vontade juridicamente positivada (legalidade) difere da vontade democraticamente expressa (legitimidade), ou a vontade geral popular é definidora dos interesses públicos; a juridicidade é a legalidade e a legitimidade (Di Pietro e Martins Júnior, 2014).

A legalidade administrativa (37, caput, da Constituição Federal de 1988) descende da legalidade genérica (art. 5º, II, Constituição Federal de 1988), que subordina a administração pública à lei e ao direito (Di Pietro e Martins Júnior, 2014).

A partir dessa descrição do conceito de princípio da legalidade dos autores Di Pietro e Martins Jr. (2014), e para fins de uso em pesquisa empírica, pode-se explorar na forma de ensaio o seguinte espectro, ou seja, uma tabulação de elementos característicos do princípio da legalidade para uso na análise da amostra de julgados: submissão, balanceamento, compartilhamento, existência, conformidade e satisfação.

Alcança-se, dessa maneira, a resposta do primeiro problema de pesquisa proposto (qual a descrição dos elementos do conceito de princípio da legalidade para os autores Di Pietro e Martins Jr.? Qual exploração de espectro desse conceito é possível ensaiar?

A partir do espectro do princípio da legalidade, será buscada a resposta para os seguintes problemas de pesquisa "Qual a descrição da aplicação do conceito de princípio de legalidade em dadas decisões judiciais brasileiras?" "E qual exploração de taxonomia é possível ensaiar?" Para tanto, analise-se a seguir em detalhes, os 10 julgados listados na Introdução a fim de avaliar qual dos elementos característicos do conceito em questão estão mais evidentes em cada caso.

Descrição da aplicação do conceito de princípio da legalidade em decisões judiciais brasileiras: ensaio taxonômico 

A análise dos julgados listados na Introdução, sob o espectro do princípio da legalidade, tem por fim avaliar se é adequada ou não a aplicação do conceito de princípio da legalidade. Então, o ensaio taxonômico será feito a partir de duas categorias simples a serem especificadas adiante quando serão aplicadas às decisões judiciais, quais sejam, "adequado por [...]" e "inadequado por [...]".

A justificativa da "adequação" ou "inadequação" será feita, retornando-se ao espectro do princípio da legalidade, ou seja, aos elementos característicos do seu conceito. Por exemplo, tem-se "adequado por 'submissão' (ao regime de precatórios), porém sem relação com o tema da pesquisa"; ou "adequado por 'compartilhamento' (de competências legislativas concorrentes sobre meio ambiente)".

Antes da classificação, porém, apresente-se, no quadro 1, um resumo dos casos listados na Introdução a partir da ementa e direcionado ao dispositivo da decisão:

Quadro 1 - Consolidação dos julgados listados na Introdução. Íntegra. 

Aplicando-se o espectro do princípio da legalidade aos julgados consolidados no quadro 1, pode-se chegar ao elenco do quadro 2:

Quadro 2 - Espectro do princípio da legalidade aplicado aos julgados do quadro 01. Íntegra. 

Na análise das decisões listadas na Introdução ainda é possível perceber que alguns sujeitos do processo (partes ou julgadores) se valem do conceito de princípio da legalidade, mas se afastam da essência desse conceito conforme descrito no item 2, por possíveis excessos de retórica ou desconhecimento profundo da doutrina, hipóteses a serem apuradas em outra pesquisa.

Esses argumentos em  processos afastados do conceito de princípio da legalidade é tratado no quadro 3 a seguir como um distrador, ou seja, um argumento crível, mas sem evidências:

Quadro 3 - Análise dos distratores dos argumentos dos processos listados na Introdução. Íntegra. 

Pontualmente, nota-se nesse quadro 3 uma certa inadequação da aplicação do conceito de princípio de legalidade, sendo uma possível explicação, aqui apresentada como hipótese a ser apurada em outra pesquisa, a sustentação retórica de argumentos nas diversas peças processuais ou o desconhecimento da essência do referido conceito.

Como nem todos os julgados consolidados no quadro 1 se referem à água, embora tratem de legalidade, apenas as inadequações daqueles foram observadas para efeito da hipótese de pesquisa, qual seja, se a eventual deturpação da aplicação do princípio da legalidade pode gerar baixa efetividade da lei brasileira de Política Nacional de Recursos Hídricos (BRASIL 1997), o que pode contribui como alerta da comunidade epistêmica na interpretação da lei e subsequente melhoria da efetividade da legislação ambiental.

Passe-se, então, ao ensaio de explicação da inadequação da aplicação do conceito de princípio da legalidade para efeito de influência negativa na efetividade da lei de Política Nacional de Recursos Hídricos (BRASIL, 1997).

Ensaio da explicação sobre a (in)adequação da aplicação do conceito de princípio da legalidade nos processos analisados

Retome-se o problema de pesquisa científica apresentado no item 1, introdução: "qual a explicação da inadequação do conceito do princípio de legalidade?".

Na forma de ensaio, a (in)adequação do conceito de princípio da legalidade, considerando os quadros 1, 2 e 3, explica-se com pontual deturpação da aplicação do princípio da legalidade, sendo o efeito disso a possível baixa da efetividade da lei brasileira de Política Nacional de Recursos Hídricos (BRASIL, 1997). Demonstra-se isso no quadro 04a seguir, que soma a taxonomia dos julgados ao espectro do princípio da legalidade, para explicar a (in)adequação da aplicação do conceito em questão:

Quadro 4 - Ensaio taxonômico das decisões judiciais analisadas nos quadros 1, 2 e 3. Íntegra. 

No quadro 4 acima é possível perceber que a adequado da aplicação do conceito de princípio da legalidade se deu pela vinculação aos elementos do espectro do quadro 2 "compartilhamento" (no caso concreto, de competências legislativas concorrentes sobre meio ambiente), "satisfação" (no julgado dado, do equilíbrio ecológico no tratamento de esgoto) e "conformidade" (no caso concreto, ser de interesse público que os serviços públicos satisfaçam o equilíbrio ecológico).

Já a inadequação do conceito de princípio da legalidade, conforme o quadro 4, deu-se pela ausência de vinculação aos elementos característicos dispostos no espectro do quadro 2, quais sejam "(des)conformidade" (no caso concreto, é de interesse público que haja cobrança moral e eficiência no serviço prestado, o que não houve) e "(não) satisfação (no julgado dado, do equilíbrio ecológico ao lançar esgoto com tratamento em drenagem pluvial/fluvial, o que não ocorreu).

Conclusões

Diante do exposto, conclui-se, como subsídio de informações para a melhoria da efetividade da legislação ambienta:

a) Atenção por todos os atores legais  públicos e privados a pontuais inadequações da aplicação do conceito de princípio de legalidade, notada em certos argumentos de alguns dos processos consolidados no quadro 1, na forma dos distratores expostos no quadro 3 possivelmente se explicam (ensaio) pela sustentação retórica de tese nas diversas peças processuais (hipótese a ser confirmada em outra pesquisa);

b) Essas inadequações, quando em julgados que se referem à água, pode gerar baixa efetividade da lei brasileira de Política Nacional de Recursos Hídricos (BRASIL 1997), porque desconsidera uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, o que tem possibilidade de resultar em descumprimento de metas de políticas públicas articuladas (qualidade e quantidade em recursos hídricos e eficiência nos serviços públicos concedidos de água e saneamento) (BRASIL 1997) (CASTRO, 2014, ps. 265-287); e

c) Outra explicação possível para a inadequação da aplicação do conceito de princípio da legalidade é o desconhecimento dos seus elementos caracterizados (espectro do quadro 2), o que se espera seja sanado parcialmente por essa contribuição de pesquisa.

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