Ifood e o "problema" da entrega adequada: e o direito do consumidor com isso?

1. Linhas introdutórias.

O iFood, startup do grupo Movile¹, nasceu em 2011, se tornou unicórnio² em 2018 e representa a dita nova modalidade de players do mercado, qual seja: a dos que buscam uma dor do consumidor e procuram curá-la³. Dito de outro modo, essas empresas têm como foco de atuação encontrar e resolver, em comportamento ativo, problemas que muitas das vezes sequer haviam sido pensados por clientes.

A título de informação, note-se que em 2022 o iFood passou a ser considerado o aplicativo mais usado na categoria bebidas e alimentos - e o sexto em todo o mundo, conforme relatório da State of Food and Drink on Mobile 2022⁴. O sucesso, contudo, parece ter encontrado nos últimos dias uma dor até o momento sem solução

Apenas levando em consideração a capital do País, Brasília registrou neste mês (dezembro de 2022) diversas manifestações - chamadas de buzinaços⁵ -, as quais decorrem de uma situação que tem se repetido aos montes: o cliente realiza um pedido no aplicativo iFood; feito o pagamento, o próprio aplicativo estima um tempo para a entrega; ato seguinte o motoboy cadastrado no aplicativo busca o referido pedido no estabelecimento selecionado pelo cliente e, após isto, vai ao encontro do consumidor, que às vezes está localizado em prédio, às vezes em uma casa, em um estabelecimento comercial.

Após percorrer o trajeto informado pelo aplicativo é que surge a questão até o momento ainda não resolvida e que tem causado os ditos buzinaços: onde termina a entrega do pedido via iFood: somente em mãos, diretamente ao consumidor; ou pode ser, a escolha deste consumidor (ou do fornecedor?), na recepção de hotel, ou ainda na portaria de um edifício ou prédio?

É o que se passa a verificar.

2. Da aparente insuficiência do direito posto.

Observando-se o direito posto no ordenamento jurídico brasileiro sobre o tema, alguns diplomas merecem ser trazidos à baila em busca de solução para o questionamento: onde deve se encerrar a entrega de pedido via iFood?

Nesse sentido, em primeiro lugar, nota-se a opinião do fornecedor, isto é, do próprio iFood, que em 6 de dezembro de 2022 publicou notícia, na página iFood News, intitulada: "Afinal, o entregador tem ou não que subir até o apartamento?".

A empresa afirma categoricamente que o entregador não tem obrigação legal de deixar o pedido no apartamento e sugere 5 atitudes a serem observadas durante as entregas para harmonização de interesses entre entregador e consumidor: 1) sempre que possível, desça para pegar o pedido⁶; 2) não deixe o entregador ou a entregadora esperando⁷; 3) não esqueça de informar o seu código de entrega⁸; 4) dê bom, boa tarde e boa noite⁹; 5) dê um joinha para um bom trabalho¹⁰.

Em busca de motivação para esta resposta do iFood, observe-se que no documento "Termos e Condições de Uso iFood para Entregadores"¹¹ a empresa começa por deixar claro se tratarem suas relações com o consumidor de contratos de adesão, isto é, contratos em que se adere ou não (sem possibilidade de negociação):

Vale ressaltar que contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo¹².

Mais à frente (página 4 do Regulamento), após afirmar que não fiscaliza de forma alguma o serviço de entrega, o iFood registra que poderá:

• "Permitir que os Clientes e Estabelecimentos Parceiros opinem sobre a qualidade da entrega";
• "Analisar as reclamações feitas pelos Clientes e Estabelecimentos Parceiros cadastrados na plataforma";
• Estabelecer critérios mínimos acerca das obrigações que o iFood tem com Estabelecimentos Parceiros ou com os Clientes".

Juridicamente falando: o iFood está a alegar não ter responsabilidade sobre reclamações de clientes e estabelecimentos parceiros, mas que, por boa-fé objetiva e em cooperação, atuaria minimamente como interveniente. Será?

Como ela própria registra à frente:

Em outras palavras, e ainda de acordo com o iFood¹³: "O que nós oferecemos é uma Plataforma tecnológica para intermediar a permitir a colaboração entre pessoas que desempenham atividades relacionadas".

E ao final do Regulamento crava que:

Em conclusão, portanto, na visão do iFood ele apenas "faz o meio de campo" entre consumidor e fornecedor e, neste sentido, "não responde por qualquer indenização devida ao Cliente ou ao Estabelecimento, que fica a cargo do entregador ou entregadora."

Ora, analisado o caso em tiras, em texto sem contexto, parece mesmo que a atuação do iFood é somente de orientar uma forma de entrega, mas sem qualquer responsabilidade por problemas que daí possam advir.

Mas será que tal conduta se sustenta olhando-se para o Código de Defesa do Consumidor?

3. E o Código de Defesa do Consumidor com isso?

De maneira bastante objetiva, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), lei 8.078, de 1990, foi promulgado em atendimento a um mandamento previsto expressamente na Constituição Federal de 1988, isto é, o de que "O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". Tal mandamento está localizado no artigo 5.º, inciso XXXII, da Constituição Federal.

Veja-se que, ao contrário do que alega o iFood, que se denomina apenas como "meio de campo" das relações jurídicas travadas entre consumidores, entregadores e estabelecimentos comerciais, a Constituição Federal, lei continente da qual tudo mais é conteúdo, tomou partido: registrou que o Estado deve promover, ao fim e ao cabo, a proteção de um dos polos dessa relação jurídica de consumo, qual seja: o consumidor.

Voltando-se, pois, ao CDC, alguns princípios parecem orientar de forma deveras suficiente o aparente problema narrado no início deste artigo.

Em primeiro lugar, o artigo 4.º do CDC anota ser objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo, dentre outros, o respeito à saúde e segurança, a transparência e a harmonia das relações de consumo. Para se chegar a tal patamar de proteção, o inciso I do artigo 4.º pontua que em toda relação de consumo é dever de todos reconhecer a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.

Por esse dispositivo pode-se ver que, dentre os atores destas relações jurídicas de consumo, impõe-se conceder grau maior de proteção ao consumidor - e não ao entregador ou mesmo ao estabelecimento.

Em segundo lugar, o artigo 6.º do CDC, logo no inciso III¹⁴, consigna ser direito básico dos consumidores: "a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os ricos que apresentem".

Nessa esteira de pensamento, veja-se que o Superior Tribunal de Justiça considera "o direito à informação uma das formas de expressão concreta do princípio da transparência, sendo também consequência do princípio da boa-fé objetiva e do princípio da confiança, todos abraçados pelo CDC (...)".¹⁵

Transparência, confiança e boa-fé objetiva: esses princípios jurídicos não permitem a atitude passiva do iFood no mercado de consumo no que diz respeito a entrega de comidas de restaurantes ou alimentos de supermercados.

Dito de outro modo: por tais princípios não pode o iFood apenas registrar não ter qualquer responsabilidade sobre problemas ocasionados na entrega de pedidos feitos em sua plataforma digital, ou mesmo somente sugerir "lhaneza" entre consumidor e entregador, especialmente diante dos casos que têm ocorrido repetidas vezes, os quais sabidamente colocam em risco a saúde e segurança dos envolvidos.

Isso porque as normas jurídicas são gênero que, em meio a outras classificações, comportam duas espécies: a das regras e a dos princípios.  Cabe ao intérprete dessas normas, portanto, notar que não há hierarquia entre regras e princípios , e que, na ausência de uma regra explícita sobre uma determinada conduta, como ocorre no caso aqui em discussão, os princípios devem orientar o intérprete por meio de suas cargas valorativas.

Posto isso, observe-se que o princípio da boa-fé objetiva é exigência normativa de conduta leal e transparente no âmbito das relações privadas.

Como pontua Leonardo Roscoe Bessa: "a boa-fé objetiva molda a nova teoria contratual, exigindo das partes a construção de ambiente de solidariedade, lealdade, transparência e cooperação. A boa-fé diz respeito ao exame objetivo e geral de conduta do sujeito em todas as fases contratuais (pré-contratual, contratual e pós-contratual), servindo, a partir de suas funções, como parâmetro de interpretação dos contratos, identificação de abuso de direito e criação de deveres anexos.¹⁸"

É dizer: na prática das relações de consumo, a boa-fé objetiva consagra tanto as ideias de lealdade e transparência como as de equilíbrio e equivalência contratual entre as obrigações.

Nessa esteira, também a jurisprudência brasileira tem dito repetidas vezes que o iFood não é somente "intermediador" ou, em suas próprias palavras, "meio de campo" que liga defesa e ataque, como num jogo de futebol. Ele responde por danos que possam vir a ocorrer dentro dessas relações jurídicas de consumo de forma objetiva¹⁹ e solidária com todos aqueles que concorram para que o dano ocorra²⁰. Veja-se:

Pagamento de boa-fé pelo consumidor. Falha na prestação do serviço. Restaurante que está inserido na cadeia de fornecedores, assumindo, juntamente com o corréu IFOOD, a responsabilidade solidária, nos termos do art. 25, § 1º, do CDC. (...)²¹ (negritou-se)

Novamente:

Relação de consumo configurada. Reconhecimento da responsabilidade objetiva e solidária de todos os réus, atuantes na cadeia de consumo. Fato ínsito às atividades da empresa intermediadora, que configura fortuito interno e não exime sua responsabilidade.²² (negritou-se)

4. Conclusão

Portanto, é temerária e ilegítima, pois que ofende ao princípio da boa-fé objetiva, a conduta passiva do iFood diante da discussão sobre saber se devem os entregadores deixarem os pedidos em mãos ou na portaria da residência de seus clientes.

Se pelas regras jurídicas vigentes não existe uma específica para o caso (onde exatamente deixar o pedido), há inúmeros princípios jurídicos que não permitem essa conduta omissiva por parte do iFood. Se ficar em silêncio, peca por não prestar dever de informação aos consumidores sobre a regra a ser seguida; se registrar que não é obrigação dos entregadores, como feito em sua página inicial na internet, deve, em boa-fé objetiva, esclarecer o que mudará e com quais consequências práticas, mormente financeiras e de logísticas, para consumidores - e entregadores.

Da forma como está, o iFood acaba por quebrar, por consequência do descumprimento ao dever de informação clara e adequada, a boa-fé objetiva que deve pautar essas relações, bem assim os princípios da transparência, da lealdade, da confiança.

De mais a mais, se o compliance é o empurrão ético nas relações corporativas²³, é hora de o sistema de compliance do time iFood entrar em todas as pontas, e não somente no meio campo, para harmonizar interesses e minimizar riscos, que sabidamente são seus, nem que seja por solidariedade. Se nada fizer, apenas ouça atentamente o conselho do Barão de Itararé: as consequências vêm depois.

P.S.: Casos hão de continuar a existir, e aí os aplicativos de tecnologia precisam sempre de condutas humanizadas, em que verdadeiramente pessoas devem analisar isoladamente (e dar solução), como por exemplo em hipótese nas quais convenções de condomínio não permitem entrada de entregadores nas dependências de prédios, edifícios ou mesmo condomínios particulares.

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1 Movile passa a deter 100% do iFood em transação de até R$ 9,4 bilhões. Disponível em: < https://news.ifood.com.br/movile-passa-a-deter-100-do-ifood-em-transacao-de-ate-r-94-bilhoes>. Acesso: 21 dez. 2022.

2 Startups que valem mais de US$ 1 bilhão (um bilhão de dólares).

3 BERGAMASSO, Daniel. Da ideia ao bilhão: estratégias, conflitos e aprendizados dos primeiros startups unicórnios do Brasil. 1ª ed. São Paulo: Portfólio-Penguin, 2020, p. 33.

4 Report: State od Food & Drink on Mobile in 2022. Disponível em: < https://www.data.ai/en/go/state-of-food-drink-on-mobile-in-2022report/#:~:text=Demand%20for%20Food%20%26%20Drink%20apps,demand%20in%20high%2Dgrowth%20subgenres.>. Acesso em 23 set. 2022.

5 DF registra quarto episódio de discussão entre clientes e motoboys. Disponível em: < https://www.metropoles.com/distrito-federal/df-registra-quarto-episodio-de-discussao-entre-clientes-e-motoboys>. Acesso: 21 dez. 2022.

6 "Essa atitude simples agiliza o trabalho dos entregadores, que só podem pegar um novo pedido após finalizar a entrega do atual. Além disso, nem sempre o/a entregador/a pode subir por não ter onde estacionar sua bike ou moto na rua. " Disponível em: . Acesso em: 22 dez. 2022.

7 "Acompanhando a entrega pelo mapa do aplicativo, você pode ver quando o pedido está chegando e se preparar para recebe-lo sem atrasar o/a profissional". Idem.

8 "Como medida de segurança para todos, os entregadores do iFood sempre pedem o código de entrega, por isso é preciso informar esse número ao receber o pedido. Se tiver um problema com o código de confirmação e a entrega, você pode solicitar ajuda no app e o Ifood vai pedir o seu relato para entender o que aconteceu". Idem.

9 "Ser gentil faz toda a diferença e certamente vai alegrar o dia de quem está trazendo a sua comida ou a sua compra. " Idem.

10 "Se você curtiu o trabalho do/a entregador/a, faça a sua avaliação no app do iFood e deixe um joinha no app!". Idem.

11 Disponível em: . Acesso: 22 dez. 2022.

12 É a letra do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor.

13 Página 7 do Regulamento.

14 Perceba como, para a doutrina brasileira, o direito à informação se inter-relaciona com praticamente todo o CDC: "O inciso III assegura justamente este direito básico à informação, realizando a transparência no mercado de consumo objetivada pelo art. 4.º do CDC. No CDC, a informação deve ser clara e adequada (arts. 12, 14, 18, 20, 30, 31, 33, 34, 46, 48, 52 e 54), esta nova transparência rege o momento pré-contratual, rege a eventual conclusão do contrato, o próprio contrato e o momento pós-contratual. É mais do que um simples elemento formal, afeta a essência do negócio, pois a informação repassada ou requerida integra o conteúdo do contrato (arts. 30, 33, 35, 46 e 54), ou, se falha, representa a falha (vício) na qualidade do produto ou serviço oferecido (arts. 18, 20 e 35). Da mesma forma, se é direito do consumidor ser informado (art. 6.º, III), este deve ser cumprido pelo fornecedor e não fraudado (art. 1.º). Assim, a cláusula ou prática que considere o silêncio do consumidor como aceitação (a exemplo do art. 111 do CC/2002), mesmo com falha da informação, não pode prevalecer (arts. 24 e 25), acarretando a nulidade da cláusula no sistema do CDC (art. 51, I) e até no sistema geral do Código Civil (art. 424 do CC/2002). O direito à informação assegurado no art. 6.º, III, corresponde ao dever de informar imposto pelo CDC ao fornecedor nos arts. 12, 14, 18 e 20, nos arts. 30 e 31, nos arts. 46 e 54. " In: BENJAMIN, Antonio; MARQUES, Claudia; BESSA, Leonardo. II. A Lei 8.078/1990 e os Direitos Básicos do Consumidor In: BENJAMIN, Antonio; MARQUES, Claudia; BESSA, Leonardo. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo (SP): Editora Revista dos Tribunais. 2021. Disponível em: . Acesso em: 22 de dez. 2022.

15 STJ - REsp: 586316 MG 2003/0161208-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/04/2007, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 20090319 --> DJe 19/03/2009.

16 BARROSO, Luís   Roberto. Curso de Direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª ed. São Paulo:  Saraiva, 2011, p. 226.

17 BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil.  Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 174. Sobre o grau de incidência de regras e princípios, permita-se remeter ao artigo: SILVA, Jonas Sales Fernandes da. Uber é constitucionalmente compatível com a ordem econômica brasileira e benéfico ao consumidor. Caderno Virtual, v. 1, n. 33, 2016.

18 BESSA, Leonardo Roscoe. Código de defesa do consumidor comentado. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 32.

19 A depender da natureza do dano: CDC. Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos; art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores. § 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.

20 CDC. Art. 7.º Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

21 TJ-SP - AC: 10054393420218260003 SP 1005439-34.2021.8.26.0003, Relator: Djalma Lofrano Filho, Data de Julgamento: 09/12/2021, 34ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/12/2021.

22 TJ-SP - RI: 10008058620218260005 SP 1000805-86.2021.8.26.0005, Relator: Ana Carolina Vaz Pacheco de Castro, Data de Julgamento: 29/07/2021, 4ª Turma Recursal Cível e Criminal, Data de Publicação: 30/07/2021.

23 Como anotam Roberta Densa e Cecília Dantas: "por meio dos programas de compliance, os agentes reforçam seu compromisso com os valores e objetivos ali explicitados, primordialmente com o cumprimento da legislação. Esse objetivo é bastante ambicioso e por isso mesmo ele requer não apenas a elaboração de uma série de procedimentos, mas também (e principalmente) uma mudança na cultura corporativa. O programa de compliance terá resultados positivos quando conseguir incutir nos colaboradores a importância de fazer a coisa certa. In: DANTAS, Cecília; DENSA, Roberta. Compliance, um valioso instrumento em defesa do consumidor. In: Ver MARQUES, Claudia Lima; MARTINS, Fernando Rodrigues; MARTINS, Guilherme Magalhães; CAVALLAZZI, Rosângela Lunardelli. Direito do consumidor aplicado: garantias do consumo. Jonas Sales (org.). São Paulo: Foco, 2022, p. 19.