Análise de Impacto Regulatório para o incremento do ambiente de negócios no Brasil. O que falta fazer?

1. Introdução

A qualidade da intervenção dos reguladores sobre a economia é especialmente importante para a pauta do desenvolvimento nacional e a Análise de Impacto Regulatório é um instrumento largamente utilizado pelos países desenvolvidos para agregar diagnóstico qualificado sobre as escolhas disponíveis com vistas a melhorar o processo de regulação.

O resultado esperado de uma regulação sofisticada é que a adoção de alternativas excelentes, por serem eficazes e eficientes, promovam o crescimento econômico e a capacidade do mercado em alcançar expansão e renovação contínua.

Sobre o Brasil, de acordo com o Ranking Global de Competitividade do Fórum Econômico Mundial¹, em 2019, o país estava na 71ª posição entre 141 nações avaliadas. Na América Latina, Chile, México, Uruguai, Colômbia, Costa Rica, Peru e Panamá estavam em melhor posição.

O ranking consolidou a análise de dados e informações abrangentes dos diversos países e foi orientado sob quatro estruturas: Ambiente Favorável (instituições; infraestrutura; tecnologias de informação e comunicação; e, estabilidade macroeconômica); Mercado (produtividade; mercado de trabalho; sistema financeiro; e, tamanho do mercado); Capital Humano (saúde e competências) e, finalmente, Ecossistema de Inovação (dinamismo empresarial e capacidade de inovação).

Os tópicos avaliados, por si só, enunciam que a intervenção do Estado e a administração pública influenciam a ordem econômica e têm grande influxo sobre os fatores considerados pelo Fórum Econômico Mundial. Evidência disso está no fato de que, segundo consta do relatório, o empresariado brasileiro apontou o excesso de burocracia e a falta de visão de longo prazo por parte do governo como dois dos fatores mais prejudiciais à competitividade do país². Isso tem tudo a ver com a regulação estatal.

De forma objetiva a regulação tem por função conduzir o mercado para uma condição de equilíbrio econômico e constante melhoria na prestação dos serviços com estabilidade na relação jurídica entre empresas e o Estado regulador e entre empresas e os usuários dos serviços. Mas, além disso, é uma das mais importantes ferramentas de correção de externalidades e de implementação de políticas públicas que têm por finalidade a redução de desigualdades e a promoção do desenvolvimento econômico e social do país. Logo, uma boa regulação é capaz de gerar os incentivos corretos para os agentes do mercado, o que transforma a sua dinâmica e promove a inovação, a geração de empregos, a desburocratização, coíbe as condutas adversariais e reduz custos de transação.

Para bem exercer os seus encargos, o regulador precisa ter ferramentas capazes de conferir eficiência e efetividade aos efeitos que as escolhas regulatórias têm sobre o mercado. É nesta quadra que está a Análise de Impacto Regulatório (AIR), prevista no art. 5º da lei de Liberdade Econômica (lei 13.874/19), no art. 6º da lei das Agências Reguladoras (lei 13.848/19) e regulamentada pelo decreto Federal 10.411/20, normas que se destinam aos órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

Segundo o IBRAC³ "[a] análise de impacto regulatório (AIR) pode ser, em grande síntese, definida como um "procedimento ordenado de tomada de decisão no âmbito da atividade regulatória estatal", que se baseia na análise sistemática dos possíveis efeitos de uma determinada decisão regulatória com o fim de "tornar a intervenção mais eficiente e propiciar uma regulação de melhor qualidade".

Nessa linha, a AIR é um documento analítico que deve anteceder a edição, a alteração ou a revogação de normas. Serve para identificar um problema regulatório e recomendar entre as diversas opções disponíveis a mais adequada em relação aos efeitos esperados e aos custos incidentes na adoção da medida que, inclusive, pode ser a de não regular. A finalidade prática é subsidiar o tomador de decisão com dados e informações quanto aos efeitos e impactos econômicos sobre agentes econômicos ou usuários de serviços regulados.

Há métodos definidos no decreto 10.411/20 para a elaboração do documento (art. 7º), mas o órgão ou entidade pode adotar outro, desde que em decisão justificada demonstre ser ele mais adequado para a resolução do caso concreto. Logo, a forma não é impositiva, mas determina a motivação e a racionalidade das escolhas.

2. Contextualização da AIR como instrumento para regulação

Sobre a Análise de Impacto Regulatório, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE, em documento de 2008⁴, já retratava a AIR como uma ferramenta fundamental para ajudar à administração pública a aferir os resultados da regulação, mensurando benefícios, custos e efeitos de normas regulatórias novas ou existentes.

Ainda reputou tratar-se de um trabalho importante para sustentar o processo de elaboração de políticas públicas por conferir dados empíricos às decisões políticas, viabilizando uma estrutura racional para avaliar as consequências potenciais das opções disponíveis⁵. O documento também definiu que a AIR é fundamental para o alcance de regulação de qualidade para políticas públicas eficientes⁶ e ainda informou que sua utilização sistemática sustenta a capacidade dos governos de assegurar que a regulação seja efetiva e eficiente⁷.

Logo, até em razão da relevância que tem a eficiência⁸ para a administração pública, é imperativo que toda e qualquer formulação regulatória seja fruto de planejamento, no qual estará identificada a lacuna que se pretende resolver, as ações efetivadas para alcançar as finalidades pretendidas e, no curso do processo de execução, deve haver o monitoramento, fiscalização e a implementação de eventuais correções que se façam indispensáveis para o atingimento dos objetivos estabelecidos.

A este propósito, para efeito de ilustração, quanto às finalidades sociais das políticas públicas, por exemplo, no setor de telecomunicações, a regulação deve buscar a universalização do serviço, com modicidade e qualidade na prestação; e, no contexto de mercado os objetivos estão no estímulo à competição, à inovação e em viabilizar a conectividade e a inclusão digital (como descrito no art. 2º da Lei Geral de Telecomunicações). Diante disso, a Agência Nacional de Telecomunicações usa de sua competência e aparato para normatizar e acompanhar o mercado, a fim de garantir a realização das metas e resultados previstos pela regulação.

Assim, a Análise de impacto Regulatório se coloca como ferramenta de avaliação de custos, benefícios e efeitos de normas regulatórias, servindo, em linha com o que já foi retratado, como um relatório analítico a dar suporte ao tomador de decisão. Por isso a finalidade última da AIR é melhorar a qualidade regulatória e, na prática, subsidiar os agentes públicos pela análise de informações e dados suficientes para alcançar as finalidades pretendidas controlando os efeitos da regulação sobre as partes interessadas. Ela é obrigatória, mas pode ser dispensada, por decisão motivada, em casos de urgência, baixo impacto e nas demais hipóteses previstas no art. 4º do decreto.

Regularmente a estrutura da AIR tem por elementos gerais o objetivo e o efeito pretendido pela norma regulatória, uma avaliação do problema, considerações sobre as alternativas, as estratégias de conformidade e o processo de monitoramento e avaliação. Os métodos de análise adequados à elaboração do AIR estão elencados no art. 7º do decreto.

Cada metodologia tem indicação de uso⁹. A análise multicritério é um modelo matemático que permite criar perfis de impacto para cada alternativa e é indicada para opções matematicamente mensuráveis.

A análise de custo-benefício é um modelo econômico que permite considerar a taxa de utilidade social, indicado para quando as alternativas considerem o custo-benefício sob a perspectiva do bem-estar social.

O método de análise de custo-efetividade é um modelo econômico que permite calcular o custo de oportunidade e o índice de custo-efetividade de cada alternativa. É apropriado para a análise de efetividade dos resultados em função do custo de cada alternativa disponível.

A análise de custo é um modelo contábil que permite calcular os custos diretos, indiretos, fixos e variáveis de cada alternativa, sendo o mais adequado para contextos nos quais a escolha seja determinada pela análise de custos e perdas das alternativas comparadas.

Outro modelo econômico é a análise de risco. Sua aplicação serve para calcular o grau de risco de todos os resultados negativos diretos e é oportuno para avaliar as alternativas pela probabilidade de ocorrência de riscos, considerando a gravidade.

Finalmente, a análise de risco-risco é um modelo econômico que permite calcular o grau de risco de todos os resultados negativos diretos ou indiretos. Deve ser utilizado quando a decisão se pautar pelo grau de risco direto e indireto de cada alternativa.

Ademais, no curso da elaboração da Análise de Impacto Regulatório o regulador pode realizar consulta pública antes da conclusão do ato normativo e, em que pese não ser obrigatória a adoção da alternativa sugerida por esta análise técnica, é fato que o processo de elaboração da AIR, por si só, é relevante para incluir na decisão administrativa maior transparência e participação social para legitimar a adoção da alternativa de solução, expondo as motivações da escolha, e, ainda, vinculando-a ao planejamento e viabilizando posterior revisão na perspectiva dos efeitos esperados, pela Avaliação de Resultado Regulatório (ARR). Nesta conjuntura a AIR se presta para definir o problema; determinar os objetivos; estabelecer cenários alternativos; propor a escolha das soluções; fazer a avaliação ex ante para, posteriormente, realizar a análise da execução e fazer a avaliação retrospectiva¹⁰.

Outrossim, o tema é dos mais relevantes para a melhoria do processo regulatório e para otimização do ecossistema de negócios, de modo que a sua implementação é assunto de grande premência.

3. A AIR na Anatel

As agências reguladoras brasileiras, em grande parte, já adotavam a elaboração da Análise de Impacto Regulatório antes do advento da lei de Liberdade Econômica e da lei das Agências Reguladoras. O quadro geral da Agência Nacional de Telecomunicações parece apropriado para refletir uma média da realidade atual.

Desde 2013 a resolução 612 já determinava que os atos normativos da Agência deveriam ser precedidos de Análise de Impacto Regulatório, o que seria desenvolvido pela Superintendência de Planejamento e Regulamentação com a participação da Assessoria Técnica e da Gerência de Acompanhamento Econômico.

A Anatel realizou algumas análises de impacto importantes nos últimos anos, tais como: AIR da evolução do modelo de acompanhamento, fiscalizações e controle (2016), AIR de evolução do modelo de certificação de produtos para telecomunicações (2016) e a AIR de revisão do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Telecomunicações (2018).

Também é observável, por consulta ao portal de processo eletrônico (SEI), um fluxo cada vez mais frequente, especialmente de 2021 para 2022, de treinamento de pessoal da Anatel, ainda que em curso de conceitos básicos de Análise de Impacto Regulatório (com duração de 30 horas).

A Anatel também incluiu a Análise de Impacto Regulatório no seu Manual de Boas Práticas¹¹, onde indica que dentre os benefícios esperados estão a eficiência; transparência e responsabilização.

Para determinar a profundidade e nível da análise a Anatel estabelece como critérios de definição¹²:

• tipo, a magnitude, a duração e a distribuição dos impactos entre os atores ou grupos;
• o ineditismo ou pouca experiência com relação ao problema identificado;
• o grau de inovação ou a irreversibilidade das alternativas de ação consideradas;
•  o grau de sensibilidade do tema tratado junto a atores relevantes (setor regulado, consumidores, outros entes públicos, poder legislativo, etc);
• o tipo ou nível dos riscos envolvidos no problema ou nas alternativas de ação consideradas; e
• o grau de incerteza ou a sensibilidade dos resultados da análise com relação a elementos relevantes da análise (impactos, premissas, dados, etc).

A Agência ainda indica que, pela finalidade prática da AIR, a sua linguagem deve ser simples e o raciocínio apresentado em encadeamento lógico, com prioridade de ordem aos argumentos mais relevantes. Recomenda que questões secundárias ou excessivamente técnicas sejam tratadas em anexo, para facilitar a leitura e compreensão do documento.

Sobre a participação social (tomada de subsídios e consulta pública) é reportada a importância do diálogo com as partes interessadas para não somente reduzir as assimetrias de informação como para reforçar a legitimidade da tomada de decisão, daí a importância da inclusão de todos os grupos interessados, e nos casos em que eles não sejam suficientemente organizados tomar parte no processo a Agência deve buscar meios para que todos sejam contemplados.

A Anatel indica os cuidados que devem ser observados no processo de participação social, que são:

• definir o objetivo da consulta (identificação do problema, mapeamento de alternativas, identificação de impactos, coleta de dados, validação de premissas e hipóteses, etc);
• definir grupo alvo da pesquisa (empresas reguladas, consumidores, especialistas);
• organizar a demanda de informações (para evitar desincentivo à participação ou prejudicar o foco com solicitações de informações desnecessárias);
• definir a melhor forma de consulta para alcançar o público (reuniões, debates, consultas, pesquisas de opinião ou questionários);
• utilizar linguagem adequada ao público alvo da consulta;
• utilizar meios de comunicação ou publicidade adequados para disseminar o conhecimento do processo de participação social;
• garantir prazo adequado ao processo de consulta, de modo a incentivar que os atores possam preparar contribuições efetivas;
• não realizar consultas em períodos desfavoráveis (evitando período de férias, festas e feriados); e
• garantir sigilo das informações sensíveis.

Para resumir, existe na Anatel uma conjuntura profícua para a aplicação da AIR, mas, por outro lado, é preciso ponderar que não é simples certificar se a análise foi elaborada em todos os casos necessários e se nas dispensas foram elaboradas as notas técnicas, uma vez que não há acesso facilitado no site da Anatel das Análises de Impacto Regulatório realizadas, como há em outros reguladores,  vide exemplo da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e da Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA). Logo, verifica-se que não há padrão e homogeneidade quanto ao tema entre os reguladores, o que pode ser aprofundado no próximo tópico.

4. Deficiências encontradas pelo Tribunal de Contas da União na aplicação do AIR por auditoria de acompanhamento realizada em 2022

No Acórdão 2325/22¹³, de relatoria do Min. Vital do Rego, o Tribunal de Contas da União (TCU) realizou auditoria de acompanhamento de ações do governo federal para melhoria do ambiente regulatório com foco na implementação do decreto 10.411/20 e, em específico, monitorou o estado da adoção da Análise de Impacto Regulatório.

Dois foram os questionamentos que orientaram a matriz do trabalho. Um sobre se existe estrutura de governança adequada para a implementação da AIR no Brasil e, outro, se os órgãos e entidades federais adotaram a sua preparação prévia na elaboração de atos normativos. Questionários sobre o tema foram enviados a 55 órgãos e entidades federais, tendo sido alcançado o volume de 53 respondentes.

O TCU buscou identificar problemas e realizou recomendações aos órgãos federais. O objetivo substancial da auditoria foi de contribuir para melhorar a competitividade nacional por meio do desenvolvimento normativo e regulatório pela adoção das melhores práticas que contribuam para que o impacto da ação do Governo seja positivo para o ambiente de negócios.

Em decorrência de não se estar tratando de um tema novo, já que a lei de Liberdade Econômica e a lei das Agências Reguladoras são de 2019 e o decreto 10.411, que regulamentou a matéria, de 2020, mas, especialmente, em decorrência de o instrumento da AIR já ter sido recomendado como boa prática pela OCDE em 2008 e por ter sido o tópico tratado pelo Governo em 2009, em relatório de consultoria contratada pela Casa Civil da Presidência da República¹⁴, era de se esperar certa maturidade na adoção da ferramenta.

Todavia, as evidências encontradas mostraram cenário um pouco diverso.

Objetivamente, dos 29 órgãos e entidades que declararam ter publicado atos normativos sob a vigência do decreto 10.411/20, apenas 6 (21%) disseram ter elaborado AIR previamente. Outros 23 declararam não ter elaborado AIR sob o argumento de se tratar de caso de dispensa, número consideravelmente elevado, agravado pelo fato de não se ter produzido nota técnica ou documento equivalente que fundamentaria a conclusão de dispensa, o que seria obrigatório, conforme art. 4º, VIII, §1º do decreto 10.411/20.

Mais uma evidência de déficit está no fato de que apenas 36% dos respondentes declararam ter plena disponibilidade de dados e informações, insumo essencial para a elaboração de um AIR qualificado. Além disso, 75% dos respondentes sobre a existência de pessoal capacitado para a elaboração de AIR responderam negativamente. E, ainda, alguns órgãos e entidades afirmaram que o decreto não os alcançaria, o que retrata uma interpretação que contraria a literalidade das normas jurídicas sobre a questão.

Em resumo, o Acórdão 2325/22 apontou como principais problemas a ausência de pessoal capacitado, a falta de dados, a má interpretação dos dispositivos legais por alguns órgãos e entidades federais e a não elaboração de nota técnica nos casos de dispensa de AIR, problemas que estão notadamente vinculados à falta de estrutura de governança que responda pela implementação do decreto 10.411/20 e funcione como Órgão de Supervisão Regulatória (OSR).

5. Conclusão

Em que pese a Análise de Impacto Regulatório ser um instrumento que já vinha sendo aplicado há anos por diversos órgãos reguladores, ela ainda não tem implementação padrão, sistemática e em conformidade com as melhores práticas, apesar de as leis brasileiras, desde 2019, já regrarem a matéria.

Dois são os fatores cruciais para a realidade evidenciada pelo Acórdão 2325/22 do TCU. O primeiro está na falta de um órgão central que responda pela competência para acompanhar, avaliar e articular medidas para a melhoria da qualidade regulatória, e que, paralelamente, seja responsável pela concretização das disposições do decreto 10.411/20.

Como consequência está o segundo fator, que consiste na falta de capacitação de quadros da administração pública para a elaboração da Análise de impacto Regulatório.

Diante disso, resta evidente que o déficit na aplicação das melhores práticas regulatórias, como no caso da AIR, não apenas limita a possibilidade de adoção das alternativas mais adequadas no processo normativo regulatório, como também reduz a transparência, a proporcionalidade, a racionalidade das normas, além de limitar o comprometimento do tomador de decisão com suas escolhas, objetivos que são alcançáveis pelo mero exercício de construção do documento de análise de impacto.

A dificuldade de acesso aos documentos elaborados por alguns órgãos e entidades, como no caso da Anatel, retrata certo desapego pela transparência que deveria reger a atuação dos reguladores, mas também dificulta o controle social dos atos de regulação setorial, ainda que realizado a posteriori, posto que impõe barreira ao acesso facilitado e com isso reduz o foco que o trabalho poderia alcançar por partes interessadas, como usuários, agentes de mercado, grupos de pesquisa e organizações sociais.

Enfim, a competitividade e a capacidade de inovação do mercado brasileiro continuam prejudicadas por questões como a complexidade do arcabouço normativo regulatório, pela falta de incentivos para o desenvolvimento de novas soluções e negócios e o excesso de custos de transação, que poderiam ser resolvidos por uma regulação mais flexível e eficiente.

Mas, apesar de tudo, ao menos se pode dizer, ainda que com considerável atraso, que as medidas corretivas são conhecidas e estão endereçadas, bastando iniciativa e vontade de levar a cabo o que precisa ser feito para desenvolver práticas mais sofisticadas de gestão pública e com isso impulsionar o desenvolvimento do mercado brasileiro, carreando todas as consequências positivas que se espera deste processo.

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1 Disponível em: https://www.weforum.org/reports/how-to-end-a-decade-of-lost-productivity-growth. Consulta realizada em 08/12/2022.

2 The Global Competitiveness Report 2019, World Economic Forum: "Further, Brazilian business leaders rate excessive red tape (with a score of 11.4, ranking 141st) and lacking long-term vision from the government (23.9, 129th) among the most pressing priorities to revamp the country's competitiveness...", pág. 30.

3 INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS DE CONCORRÊNCIA CONSUMO E COMÉRCIO INTERNACIONAL - IBRAC. Institucionalização e prática da Análise de Impacto Regulatório no Brasil. São Paulo: IBRAC, 2019, pág. 28.

4 Building na Institutional Framework for Regulatory Impact Analysis (RIA): Guidance for Policy Makers. Disponível em:  https://www.oecd.org/regreform/regulatory-policy/building-an-institutional-framework-for-regulatory-impact-analysis-guidance-for-policy-makers.htm.

5 Idem, pag. 7:  Regulatory Impact Analysis (RIA) is a fundamental tool to help governments to assess the impacts of regulation. RIA is used to examine and measure the likely benefits, costs and effects of new or existing regulation. The implementation of RIA supports the process of policy-making by contributing valuable empirical data to policy decisions, and through the construction of a rational decision framework to examine the implications of potential regulatory policy options. This is an important factor in responding to the impact on modern economies of open international markets and budgetary constraints, and the consequences of competing policy demands. A key feature of RIA is its consideration of the potential economic impacts of regulatory proposals.

6 RIA is an essential policy tool for regulatory quality. The overall aim of RIA is to assist governments to make their policies more efficient. The use of RIA can contribute to the policy-making process by promoting efficient regulatory policy and improved social welfare.

7 Ibidem, pág. 11: The systematic conduct of RIA underpins the capacity of OECD governments to ensure that regulations are effective and efficient.

8 A eficiência é princípio aplicável à administração pública, textualmente reconhecida pelo caput do art. 37 da Constituição Federal.

9 Disponível em: https://www.gov.br/mma/pt-br/acesso-a-informacao/analise-de-impacto-regulatorio-2013-air-1/guia-para-elaboracao-de-air-2021_vdefeso.pdf. Acesso em 12/12/2022.

10 Nessa linha, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) direciona bem a questão e recomenda que uma Análise de Impacto Regulatório bem-sucedida precisa identificar com clareza o problema regulatório e os objetivos pretendidos; além disso deve identificar e avaliar todas as alternativas potenciais (inclusive as não regulatórias); avaliar todos os custos e benefícios, diretos e indiretos; sempre se basear nas evidências disponíveis e no conhecimento científico, e, finalmente, desenvolver processo comunicação transparente com as partes interessadas,  informando com clareza os resultados. 

https://www.oecd-ilibrary.org/sites/7a9638cb-en/index.html?itemId=/content/publication/7a9638cb-en. Acesso em 07/11/2022.

11 Manual de Boas Práticas Regulatórias. Consulta realizada em 08/11/2022. Disponível em: 

https://www.gov.br/casacivil/pt-br/assuntos/governanca/regulacao/boas-praticas-regulatorias/manual-de-boas-praticas-regulatorias/manualbpr-anatel.pdf. 

12 Idem, págs. 25/26. 

13 Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/jurisprudencia/ 

14 Documento que já àquele tempo mencionava "a figura de uma estrutura institucional composta por Órgão de Supervisão Regulatória (OSR), o qual, dentro da proposta daquele trabalho, estaria localizado no centro do Poder Executivo (peça 448, p. 24)". E que "o referido órgão teria por funções/tarefas: controlar a qualidade; inibir as políticas não desejáveis e promover políticas desejáveis; construir competência e fácil interação com as agências (treinamento); planejamento estratégico de políticas futuras; revisão da regulação existente; avaliação ex-post; promover a tomada de decisões baseada em evidências empíricas surgidas de áreas específicas ..." Acórdão TCU 2325/2022, pág.12.