Pena convencional: quatro anos de vigência da lei do Distrato Imobiliário e a aplicabilidade do seu art. 67-A, §5º

A lei 13.786/18 (conhecida como "lei do Distrato Imobiliário") completa agora, em 28.12.de 2022, 4 anos de vigência. Durante este período, um dos temas mais discutidos no plano da doutrina, tendo gerado jurisprudência desuniforme, tem sido a aplicabilidade do seu art. 67-A, §5º¹.

Este dispositivo, em linhas gerais, disciplina os efeitos do desfazimento de contrato de compra e venda de imóvel, mediante distrato ou resolução por inadimplemento do adquirente², quando a incorporação estiver submetida ao regime de patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 31-A a 31-F da lei 4.591/64.

Nessas hipóteses, o incorporador deverá restituir os valores pagos pelo adquirente (deduzidas as quantias legais permitidas, por exemplo, a integralidade da comissão de corretagem), admitindo¬-se, também, a incidência de pena convencional (cláusula penal), cujo valor poderá ser correspondente a até 50% (cinquenta por cento) da quantia paga.

Ainda que se trate de legislação relativamente recente, aplicável aos contratos de compra e venda firmados após a sua vigência³, os primeiros processos discutindo a validade do art. 67-A, §5º, já começam a ser julgados pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em abril deste ano, o Min. Luis Felipe Salomão, ao reconhecer a validade da pena convencional de retenção de 50% dos valores pagos para a hipótese de resolução por inadimplemento do adquirente, esclareceu que "estando o limite estabelecido na cláusula de devolução de valores pactuada entre as partes em conformidade com o estabelecido na lei [leia-se, art. 67-A, §5º, da lei do Distrato] não há como declarar sua nulidade, ante a prevalência do princípio da pacta sunt servanda⁴".

Mais recentemente, em setembro, o Min. Moura Ribeiro, ao analisar a aplicabilidade do referido art. 67-A, §5º, e a sua finalidade asseverou que a "pena convencional estabelecida para os contratos derivados de incorporação submetida ao regime de patrimônio de afetação pode chegar até o limite de 50% dos valores pagos. Isso porque, com o patrimônio afetado, o pagamento das parcelas pelos adquirentes não se mistura ao patrimônio da incorporadora, não podendo, por exemplo, fazer parte de massa falida, justamente porque esses valores serão utilizados para a conclusão da obra, assegurando a higidez financeira do empreendimento e garantindo a futura entrega das unidades aos compradores adimplentes. Ou seja, foi uma opção do legislador para proteger a coletividade dos adquirentes e o próprio cumprimento do contrato⁵".

Nos Tribunais de Justiça, constata-se que o entendimento vem se consolidando no mesmo sentido. Exemplificativamente, destacam-se julgados de três Tribunais distintos:

(...). Cláusula penal de retenção de 50% do valor adimplido que não se reputa abusiva no caso concreto, sendo também permitida pela lei do distrato aplicável à espécie (art. 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/64, com a redação dada pela Lei n. 13.786/18). (TJSP, Ap. 1005211-92.2020.8.26.0650, 1ª C.D.P., rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, DJe 28.06.2022).

(...). No caso dos autos, o contrato de compra e venda de unidade imobiliária (...) foi celebrado já na vigência da Lei 13.786/2018, sendo possível a retenção de 50% dos valores pagos pelo promitente comprador, pois a incorporação está sujeita ao regime de afetação de patrimônio (...). (TJDF, Ap. 10730469- 81.2021.8.07.0001, 1ª T.C., rel. Des. Rômulo de Araújo Mendes, DJe 31.05.2022).

(...). PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. RESILIÇÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR (...). ALEGAÇÃO DE RETENÇÃO INDEVIDA DE 50% (...). NÃO OCORRÊNCIA DE RETENÇÃO INDEVIDA. VALIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL DE ACORDO COM A LEI Nº 13.786/2018. (...). (TJRJ, Ap. 0002281-77.2021.8.19.0004, 20ª C.C., rel. Des Alexandre Eduardo Scisinio, DJe 01.04.2022).

Esse contexto indica um claro e acertado posicionamento da Corte Superior e dos Tribunais estaduais, reconhecendo a validade e eficácia do art. 67-A, §5º da lei do Distrato Imobiliário. E natural que seja assim, pois vigora em nosso ordenamento jurídico o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público, do qual decorre o dever de observância da referida legislação.

Em contrapartida, porém, existem julgados esparsos, de Câmaras/Turmas isoladas de Tribunais, afastando a incidência e os efeitos do aludido art. 67-A, §5º, sob a alegação de que a pena convencional de 50% seria abusiva, admitindo-se, em tese, a sua redução para 20% a 25%, com fulcro no art. 413 do Código Civil^6-7.

Contudo, quando se analisam mais atentamente esses julgados esparsos, observa-se que, em sua esmagadora maioria, a redução do percentual da multa para 20% a 25% está pautada em decisões do Superior Tribunal de Justiça anteriores à lei do Distrato Imobiliário⁸, que não decidiram a questão à luz do regime do patrimônio de afetação, bem como com base em uma mera "presunção de abusividade", o que nos parece integralmente equivocado.

Por exemplo, no acórdão proferido pela 28ª Câmara de Direito Privado do TJSP⁹ não foi levado em consideração o valor do contrato em si, os valores efetivamente pagos pelo adquirente, nem o que isso representaria a título de retenção para o incorporador, concluindo-se, apenas, que "a multa/retenção de 50% para empreendimentos com regime de afetação de patrimônio sempre foi, e continuará sendo, abusiva".

Caso fossem analisados os referidos aspectos (contrato, cláusula penal e valor efetivamente pago), concluir-se-ia que a pena convencional de 50% representou, tão somente, uma retenção de 6,75% do valor originário contrato, o que, claramente, não é abusivo e está de acordo com o que é comumente praticado e aceito pela jurisprudência. Este percentual, de 6,75%, é obtido por meio de uma simples regra de três, que podemos chamar de "regra de três da Lei do Distrato":

[(valor pago x cláusula penal) ÷ valor do contrato] = percentual retido pelo incorporador

[(R$ 66.520,52 x 50%) ÷ R$ 492.500,00] = 6,75%.

Como se sabe, em geral, os adquirentes realizam o pagamento corresponde ao valor de 20% do preço imóvel até a entrega das chaves, momento em que têm ocorrido a desistência dos compromissos de compra e venda por parte dos adquirentes. Isso ocorre porque, após a entrega das chaves, há maior disponibilidade de financiamento imobiliário pelas instituições financeiras, de acordo com a legislação em vigor [lei 4.380/64] o financiamento deverá ser de no máximo 80% do preço imóvel. Ou seja, para obter financiamento imobiliário os adquirentes devem quitar, com recursos próprios, no mínimo 20% do preço do imóvel. Por essa razão, a multa de 50% do valor pago corresponderá a 10% do valor do imóvel, pois corresponde a metade do valor pago (multas de 10% são admitidas pelo direito, inclusive em contratos sob a égide exclusiva da legislação consumerista¹⁰). A respeito desse raciocínio, a Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias¹¹ (ABRAINC) elaborou gráfico exemplificativo:

Não se desconhece a importância do comando normativo contido no art. 413 do Código Civil para as relações contratuais como um todo. Mas, fato é, que a sua incidência, segundo o Superior Tribunal de Justiça¹², e isso nos parece absolutamente correto, deve ocorrer apenas (i) se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou (ii) se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Devem ser observados alguns requisitos específicos - seja nas relações de consumo ou não - para se promover a redução por equidade da cláusula penal, não se admitindo mera "presunção". A aferição de abusividade, aliás, deve levar em consideração "o grau de culpa da parte inadimplente, a função social do contrato, pois é da essência da penalidade que seu valor seja maior que o efetivo prejuízo suportado por um dos contratantes^13-14".

Portanto, presumir que a pena convencional prevista contratualmente de acordo com o art. 67-A, §5º, seria abusiva, simplesmente, por considerar o percentual isolado de até 50%, revela a falta de compreensão das operações de financiamento imobiliário além de resultar de uma visão distorcida das relações contratuais de compra e venda de imóvel.

Acredita-se, em verdade, que essa propensão em presumir uma abusividade, que representa uma intervenção estatal exacerbada nas relações contratuais, está atrelada à falsa e errônea percepção de proteção do consumidor.

Todavia, isso não se confirma à luz da dinâmica do mercado imobiliário e das especificidades vivenciadas nessa espécie de relação negocial, marcadas pelo interesse coletivo de um grupo de adquirentes, reunidos com a finalidade de possibilitar a consecução do empreendimento e, em última análise, da concretização do direito constitucional à moradia (art. 6º da CF).

Explica-se:

Como cediço, uma das finalidades da incorporação consiste em permitir a venda antecipada, objetivando a obtenção de recursos para construção e entrega das unidades habitacionais no futuro, constituindo um pacto complexo, sustentado, essencialmente, pela confiança e pela boa-fé contratual¹⁵.

Por isso, o desfazimento de um contrato de compra e venda de imóvel repercute para muito além dos interesses das partes contratantes, podendo, em algumas situações, inviabilizar financeiramente a consecução da obra [sobretudo quando se considera a frequência com que a resilição dos contratos e a resolução, por culpa do comprador, desse tipo de negócio tem ocorrido], em prejuízo de todas aqueles que confiaram na conclusão do empreendimento e continuam honrando as obrigações assumidas nos contratos celebrados.

Ainda mais grave é o desfazimento da avença de compra e venda no contexto das incorporações imobiliárias submetidas ao regime do patrimônio de afetação. Esse regime implica, resumidamente, na separação de uma parte do patrimônio geral do incorporador, que ficará vinculada a um empreendimento específico a partir da averbação de um termo de afetação no Registro de Imóveis, resguardando a incorporação de eventuais insucessos do incorporador¹⁶.

Uma vez instituída a afetação, a incorporação torna-se incomunicável em relação ao patrimônio geral do incorporador, submetendo-se a um regime de vinculação de receitas que assegure os meios para execução do empreendimento imobiliário¹⁷.  Melhim Namem Chalhub explica que a afetação das incorporações, com regime de vinculação de receitas dele decorrente, "constituí garantia de incomparável eficácia em favor dos credores vinculados especificamente a cada negócio incorporativo, beneficiando em especial os adquirentes, na medida em que lhes assegura a preservação de suas aplicações financeiras e lhes outorga o direito de assumir a administração do negócio e prosseguir a obra com autonomia em relação a eventual falência da empresa incorporadora¹⁸".

Segundo dispõe o art. 31-A da lei 10.931/04, a constituição de patrimônio de afetação destina-se "à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes", o que evidenciada, claramente, o marcado espírito de coletividade na incorporação¹⁹.

Se, por um lado, a afetação protege a incorporação de eventuais intempéries vividas pela incorporadora, por outro, esse instituto fragiliza os empreendimentos que têm despesas não previstas inicialmente, impedindo eventuais aportes. A incorporadora não pode - por expressa vedação legal e inviabilidade econômica - suprir deficiências financeiras da afetação, sem transferir eventuais prejuízos aos adquirentes.²⁰

Assim, se desfazimentos e resoluções, por culpa do comprador, de contratos resultam desequilíbrio econômico financeiro, todos os demais adquirentes que continuam a honrar seu compromisso sofrerão as consequências desta perda, o que inclui, uma vez que as receitas provenientes das vendas integram o conjunto de bens do patrimônio afetado, sendo que as despesas incorridas o atingem diretamente. De forma ilustrativa, por meio de trabalho técnico realizado pela ABRAINC²¹, tem-se a seguinte situação:

Nota-se que o prejuízo oriundo de cada uma das resilições, distratos ou resoluções, é compartilhado entre a incorporadora e os adquirentes dos imóveis. Embora a saúde financeira da incorporadora não repercuta na esfera de bens do patrimônio sob regime de afetação, essa blindagem não é absoluta, pois nesse contexto de desequilíbrio econômico financeiro do empreendimento, os prejuízos repercutem na esfera jurídica de todos os adquirentes.

Por isso, as referidas especificidades da incorporação imobiliária e do patrimônio de afetação, por constituírem a vontade do legislador, que objetivou a proteção da coletividade e do próprio cumprimento do contrato de compra e venda das unidades habitacionais (tal como já sinalizou o STJ), devem ser observadas pelos intérpretes.

Como já advertiu a Min. Maria Isabel Gallotti, "[...] a intervenção estatal, com o exacerbamento na proteção conferida aos compradores de imóveis, não pode servir de desestímulo à construção civil, o que certamente redundaria em um contexto desfavorável ao consumidor, com o aparecimento de dificuldades no acesso ao almejado bem. A proteção do interesse dos consumidores, portanto, deve ser exercida de forma equilibrada, sem descurar da coletividade, o que ensejará a sustentabilidade e a estabilidade entre os interesses envolvidos na incorporação imobiliária²²".

Apesar do caráter protetivo ao consumidor e ao aderente, o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil não chegam ao ponto de subverter a natureza onerosa das relações negociais firmadas no âmbito imobiliário. Tem-se, assim, que, havendo previsão contratual clara e sendo o limite da pena convencional em conformidade com a Lei do Distrato, não há como reputá-la nula, abusiva ou, simplesmente, presumi-la como excessiva, sob pena de distorcer a sistemática idealizada pelo legislador, impondo aos agentes enorme insegurança jurídica e risco sistêmico ao mercado imobiliário, afetando, em última análise, os próprios consumidores.

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1 "Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente: I - a integralidade da comissão de corretagem; II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga. (...). § 5º Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 31-A a 31-F desta Lei, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos os valores descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente, admitindo¬-se, nessa hipótese, que a pena referida no inciso II do caput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga.

2 Segundo a atual jurisprudência do Eg. STJ (REsp 1867209/SP, 3ª T., rel. Min. Paulo De Tarso Sanseverino, DJe 30.09.2020), o inadimplemento não pode ser compreendido apenas pela ausência de pagamento das parcelas no tempo, modo e lugar convencionados (mora), devendo ser entendido, também, como o comportamento contrário à manutenção do contrato ou ao direito do credor fiduciário, de modo que o pedido de resolução do contrato de compra e venda por desinteresse do adquirente, mesmo que ainda não tenha havido mora no pagamento das prestações, configura quebra antecipada do contrato ("antecipatory breach").

3 Esse entendimento foi firmado, incidenter tantum, no julgamento do Tema 1002/STJ. Nesse mesmo sentido, confira-se: STJ, AgInt no REsp 1808162/SP, DJe 11.05.2022.

4 STJ, AREsp nº 2062928/SP, Min. Luis Felipe Salomão, DJe 04.04.2022.

5 STJ, REsp 2.023.713/SP, rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 23.09.2022.

6 Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

7 Acerca do tema, recomendamos a leitura do artigo elaborado pelos advogados Marcelo Terra e Ana Paula Ribeiro. Trata-se de relevante e oportuna reflexão sobre a (in)aplicabilidade do art. 413 do Código Civil no contexto da Lei do Distrato Imobiliário. In: Compromisso de compra e venda: a tarifação expressa da cláusula penal pela lei 13.786, a "Lei dos Distratos". Disponível em: Acesso em: 15.12.2022.

8 "(...). Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento". (STJ, REsp n. 1.723.519/SP, 2ª Seção, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 02.10.2019).

9 Autos nº 1018599-32.2021.8.26.0002, de relatoria do Des. Ferreira da Cruz, DJe 06.09.2022.

10 "Portanto, tendo a autora optado pelo reembolso dos valores pagos, sujeitou-se às penalidades estabelecidas no contrato, de modo que não faz jus ao ressarcimento integral do que despendeu com a aquisição das passagens aéreas e hospedagem. Por outro lado, o redimensionamento do percentual de retenção estabelecido na r. sentença, de 15% do valor total pago, deve ser mantido, pois não se afigura exagerado, mas suficiente para contemplar as despesas administrativas da ré e da companhia aérea" (TJSP, Ap. 1015279-34.2021.8.26.0564, rel. Sergio Alfieri, 27ª Câmara de Direito Privado, DJe 13.12.2022).

11 Disponível em: Acesso em: 14.12.2022.

12 (...). Conforme estabelece o art. 413 do Código Civil, há basicamente duas hipóteses que permitem ao magistrado reduzir, de forma equitativa, o valor fixado na cláusula penal, quais sejam, i) se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte; ou ii) se o montante da multa for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio. (STJ, REsp 1.888.028/SP, 3ª Turma, DJe 24.08.2022).

13 STJ, REsp 1.788.596/SP, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, DJe 07.08.2020. 

14 Acerca do tema, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de A. Nery, ao comentar a respeito do art. 413 do CC, esclarecem que: "(...). Para que se possa chegar à determinação do que seja pena manifestamente excessiva não se pode, pois, levar em consideração apenas o valor da cláusula penal em confronto com o efetivo prejuízo, já que é da essência da pena o seu valor poder ser, mesmo, maior do que o do efetivo prejuízo. Além da análise da proporcionalidade entre o valor da pena e o prejuízo causado, devem ser buscados outros critérios para a aferição da necessidade da redução equitativa da pena pelo juiz, como, por exemplo, o grau da culpa, a função social do contrato e a base econômica em que foi celebrado ".

15 STJ, REsp n. 1.537.012/RJ, 3ª t., Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 26.06.2017.

16 MATTOS, Aldo. Patrimônio de Afetação na Incorporação Imobiliária: Mais Proteção Para o Adquirente. 2ª ed. São Paulo: Pini, 2013, p. 42.

17 Pereira, Caio Mario da Silva. Condomínio e incorporações. Atualização Sylvio Capanema de Souza; Melhim Namem Chalhub. 13 Ed. Rio de Janeiro: Forense. p. 290.

18 Chalhub, Melhim Namem. Alienação fiduciária, incorporação imobiliária e mercado de capitais. Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 270.

19 STJ, REsp n. 1.115.605/RJ, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 18.04.2011.

20 Tanto assim é que o Enunciado 628, da VIII Jornada de Direito Civil, ressalta que: "Os patrimônios de afetação não se submetem aos efeitos da recuperação judicial da sociedade instituidora e prosseguirão sua atividade com autonomia e incomunicáveis com relação ao seu patrimônio geral, aos demais patrimônios de afetação por ela constituídos e ao plano de recuperação até que extintos, nos termos da legislação respectiva, quando seu resultado patrimonial, positivo ou negativo, será incorporado ao patrimônio geral da sociedade instituidora."

21 Disponível em: Acesso em: 14.12.2022.

22 Declaração de Voto da Min. Maria Isabel Gallotti no REsp 1.614.721-DF, 2ª Seção, j. em 22.05.2019.