A regra e a exceção da retenção do INSS para empresas prestadores de serviços optantes pelo simples nos contratos com a administração pública

As empresas prestadoras de serviços optantes pelo SIMPLES são acometidas, recorrentemente, com problemas tributários quando da sua relação com a Administração Pública, principalmente em relação às Contribuições Previdenciárias. Isto porque o SIMPLES tem metodologia própria de recolhimento, mas ostenta exceções, o que gera inúmeras controvérsias sobre o tema e culmina, por vezes, por impor severos prejuízos aos fornecedores.

Isto se dá porque as Fazendas Públicas, se colocando na condição de responsáveis tributárias pelo recolhimento fiscal das prestações de serviço que contratam, promovem recolhimentos sem lastro legal. Muita desta controvérsia advém da equivocada interpretação da lei complementar 123/06, no que tange ao desconto de 11% na fonte, do valor bruto, a título de recolhimento de INSS.

Isto porque, de regra, não existe a obrigatoriedade de recolhimento, na fonte, da alíquota de 11% a título de INSS para contratos administrativos de empresas prestadoras de serviços optantes pelo SIMPLES. Neste ponto, a arrecadação única do SIMPLES, realizada por meio da DAS (Documento de Arrecadação do Simples Nacional), inclui expressamente as contribuições previdenciárias devidas ao INSS.

Assim, as regras sobre retenção de INSS para as empresas prestadoras de serviços incluídas no SIMPLES são pacificadas e expressas na lei. O STJ, por sua vez, pacificou este entendimento ao editar o enunciado de 425 de sua Súmula, que dispõe:

A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples.

As exceções à regra geral estão previstas no §5º-C do art. 18 da LC 123/06:

Art. 18. (...)

§ 5º-C Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta lei complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta lei complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta lei complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis:

I - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores; (...)

VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação.

VII - serviços advocatícios.

Impossível justificar a complexidade da redação legislativa sem qualquer razão que a ampare. Neste ponto, a legislação tributária padece de uma dificuldade redacional que apenas aumenta o custo tributário e operacional de empresas e dos próprios órgãos da Administração Pública.

De toda sorte, o texto, uma vez compreendido e devidamente conectado às suas referências, demonstra, com a clareza possível, que a contribuição previdenciária, de regra, é tributada "dentro" da DAS e, excepcionalmente, nas atividades que especifica, de forma convencional, por "fora" da DAS.

É preciso destacar, ainda, a regulamentação administrativa da Receita Federal do Brasil sobre a matéria. A IN RFB 2.110/22 estabelece que mesmo os serviços incluídos no rol em questão não são passíveis de retenção na fonte quando não há terceirização, ou seja, cessão de mão de obra.

Veja-se que o art. 110 da IN RFB 2.110/22, assim estabelece:

Art. 110. A empresa contratante de serviços prestados mediante cessão de mão de obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura e recolher à Previdência Social a importância retida, em documento de arrecadação identificado com a denominação social e o CNPJ da empresa contratada, observado o disposto no art. 50 e no art. 131. (lei 8.212, de 1991, art. 31, caput; e Regulamento da Previdência Social, de 1999, art. 219, caput)

Complementa esta regra, o disposto no art. 111 da mesma IN:

Art. 111. Estão sujeitos à retenção de que trata o art. 110, se contratados mediante cessão de mão de obra ou empreitada, observado o disposto no art. 114, os serviços de: (lei  8.212, de 1991, art. 31, § 4º; e Regulamento da Previdência Social, de 1999, art. 219, §§ 2º e 3º) (...)

Para inexistir dúvida quanto à matéria, o art. 108 da mesma IN estabelece o conceito de cessão de mão de obra para fins de retenção da exação:

Art. 108. Cessão de mão de obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da lei 6.019, de 1974. (lei 8.212, de 1991, art. 31, § 3º; e Regulamento da Previdência Social, de 1999, art. 219, § 1º)

Ou seja, caso a análise do objeto da contratação não contemple a terceirização de mão de obra, de modo que os empregados da prestadora de serviços não sejam colocados à disposição da Administração Pública, o cenário é de inclusão da regra geral. A ressalva são as atividades que, por disposição da lei complementar, têm tributação apartada, sendo esta uma opção legislativa.

Além da complexidade do enquadramento das atividades, ainda é preciso vencer o desafio acerca da individualização da natureza das atividades. Isto porque a definição normativa trata sobre a incidência da retenção tributária nos casos de contrato de cessão de mão de obra (terceirização), para serviços contínuos, e, obviamente, a definição de serviços contínuos pode ser controversa.

Também é passível de discussão a extensão da expressão "serviço de vigilância, limpeza ou conservação", mas o que se observa é a tendência a centralizar esta expressão a atividades nas dependências da contratante. Do contrário, haveria uma flexibilização terminológica absolutamente contrária ao princípio da tipicidade fechada tributária.

Assim, nos casos em que os fornecedores da Administração Pública tenham indevida retenção de INSS, fora das exceções legais, é preciso documentar formalmente este fato para a Administração, solicitando a correção das retenções. Caso a Administração Pública se recuse a promover a correção, a única saída é buscar amparo no Poder Judiciário, para que se determine a interrupção da retenção indevida.

Caso a retenção tenha se prolongado no tempo, o fornecedor ainda pode requerer a repetição do indébito junto à União em procedimento autônomo.

Por sua vez, cabe à Administração Pública promover a correta diferenciação entre os serviços que contrata, a fim de ter a devida clareza sobre as atividades passíveis de retenção do INSS e as que não são sujeitas a tal retenção em razão das regras do SIMPLES. A melhor organização administrativa das Fazendas Públicas pode significar a resolução de inúmeros conflitos, evitando assim a instauração de processos administrativos e judiciais.