A incidência do ICMS sobre a demanda reservada de potência de energia elétrica

A incidência do ICMS sobre a denominada "demanda reservada ou contratada" vem sendo objeto de grande discussão entre as Fazendas Públicas dos Estados e do Distrito Federal e os contribuintes deste tributo, questões estas que ascenderam ao conhecimento das Egrégias Cortes a quem a Constituição Federal (clique aqui) atribuiu a prerrogativa de aplicar o Direito em caso de controvérsia.

Para a melhor compreensão do objeto deste estudo, diante do vasto campo de abrangência do ICMS, importa destacar que referido tributo incide nas operações relativas a energia elétrica, cuja hipótese de incidência tributária, de acordo com o entendimento doutrinário majoritário, pode decorrer da produção, da importação, da circulação, da distribuição ou do consumo da energia elétrica.

A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (clique aqui), por sua vez, notadamente em seu artigo 12, inciso I, em consonância com o preceito constitucional insculpido no artigo 155, inciso II da Constituição Federal, estabelece que a hipótese de incidência deste imposto ocorre no momento da saída de energia do estabelecimento fornecedor e respectivo ingresso no ponto de entrega do consumidor.

Nesse sentido, o entendimento doutrinário, dentre os quais o do jurista Roque Antônio Carraza, é consolidado no sentido de que o fato imponível do ICMS, notadamente no que se refere ao consumo de energia elétrica, só ocorre no momento em que esse bem é efetivamente consumido¹. Assim, como conseqüente normativo do fato gerador, a base de cálculo do imposto não poderia ser outra, senão o valor da energia elétrica efetivamente consumida².

Cumpre destacar, por oportuno, que a aquisição de energia elétrica pressupõe (i) a sua produção, pelas usinas e hidrelétricas, bem como (ii) a sua distribuição, pelas empresas concessionárias ou permissionárias³ , sendo certo afirmar que o grande consumidor, ao contratar determinada reserva de demanda de potência, garante-se de que a distribuidora estará preparada para suprir a demanda estabelecida no contrato, em caso de eventual necessidade.

O Fisco, partindo do princípio que a demanda reservada ou contratada é aquela continuamente disponibilizada pela concessionária em favor do consumidor, entende que o critério para a apuração do ICMS deve incidir sobre a "garantia de potência e de demanda". Segundo o Fisco, a cobrança do ICMS teria como base de cálculo do tributo o valor pertinente à remessa e entrega do bem consumível em suas instalações, independentemente do seu efetivo consumo.

Não obstante referido posicionamento, é evidente que tal prática constitui frontal ilegalidade ao ordenamento jurídico pátrio, uma vez que a incidência de ICMS sobre a garantia de potência e de demanda de energia elétrica, não é fato gerador que viabilize a tributação⁴, na forma pretendida pelo Fisco.

Diante da própria natureza da energia elétrica, a qual não é passível de estocagem, não há que se falar em prestação do serviço de energia diante da demanda reservada ou contratada, porquanto, a idéia é que, havendo necessidade, o consumidor utilize a energia garantida. Essa realidade deixa evidenciado que, somente no momento em que o consumidor for efetivamente utilizar a energia contratada, haverá a transferência e tradição do bem, elementos necessários à incidência do ICMS.

Ora, se o fato gerador deste imposto ocorre tão-somente após a saída da mercadoria - a energia elétrica - do estabelecimento distribuidor e sua efetiva utilização pelo consumidor, somente neste momento é que poderá ser verificada a ocorrência a hipótese de incidência do tributo⁵, bem assim concretamente apurada a base de cálculo do imposto devido pelo contribuinte, a qual deve ser calcada no valor a ser pago pelo consumidor em decorrência do efetivo consumo do bem por ele adquirido⁶.

Do explanado até aqui, verifica-se que a questão cinge-se a partir da interpretação do conceito de fato gerador, bem como do momento de sua efetiva incidência. Assim, entendemos que, somente com a transferência e a tradição do bem comercializado⁷ é que se configura a obrigação tributária⁸ atinente ao ICMS, bem como a incidência desse tributo sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida.

Desta feita, não obstante posicionamentos diversos acerca do tema, entendemos que não há amparo legal para a exigência do Fisco no que diz respeito à cobrança do ICMS sobre a demanda reservada que não foi efetivamente utilizada pelo consumidor, em razão de não haver fato gerador que autorize essa tributação.

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¹CARRAZA, Roque Antônio. ICMS. 6ª Ed. Editora Malheiros. São Paulo. p. 150.

²Idem. p. 152.

³Resp nº 825.350/MT, j. em 26.5.2006.

⁴Resp nº 222.810/MG, j. em 11.5.2006.

⁵Resp nº 825.350/MT, j. em 26.5.2006.

⁶Resp nº 806.281/SC, j. em 11.5.2006.

⁷Resp nº 343.952/MG, j. em 17.6.2002.

⁸Artigo 116, inciso II do Código Tributário Nacional.

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*Advogada do escritório Trigueiro Fontes Advogados

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