Lei 14.470/22: uma nova era para a persecução concorrencial privada no Brasil

Após longo e produtivo debate no Congresso Nacional, foi sancionada, em 16/11/22, pelo Presidente da República a lei 14.470/22, que modifica a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência (LBDC ou Lei 12.529), de 30 de novembro de 2011, alterando o teor de seus artigos 47, além de inserir os novos 46-A e 47-A.

A nova lei reestrutura o sistema de persecução privada concorrencial e, ao fazê-lo, detalha temas cruciais ao seu desenvolvimento, como o prazo prescricional aplicável e o termo inicial que deve ser utilizado na sua contagem, a distribuição do ônus probatório, a possibilidade de utilização de arbitragem pelas vítimas e um tipo de "repetição de indébito", que prevê a indenização em dobro das perdas e danos sofridas em função de infrações à ordem econômica.

Apesar de pouco difundidas, as ações indenizatórias concorrenciais estão previstas desde a lei 8.884/94 (anterior à atual LBDC). Entretanto, tanto a redação anterior quanto a atual restringem-se à previsão a possibilidade de ingresso em juízo, arrolando como legitimados não apenas as empresas e os consumidores diretamente prejudicados, como também o rol previsto no art. 82 da lei 8.078, de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor - CDC), ou seja, Ministério Público, União, Estados, Municípios e Distrito Federal, entidades e órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, bem como associações legalmente constituídas há pelo menos um ano, desde que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC.

Assim, a nova lei cria incentivos para um efetivo sistema privado de defesa da concorrência no Brasil, concedendo segurança jurídica sobre temas que há anos encontravam-se indefinidos nos tribunais, como é o caso do termo a quo aplicável a este tipo de responsabilização civil - uma vez que a aplicação da data da lesão ou a data da abertura do Processo Administrativo Sancionador perante o Cade inviabilizavam a propositura da demanda, dada a natureza das infrações concorrenciais, especialmente se estamos tratando de infrações colusivas, como é o caso dos cartéis.

Além de fixar o prazo prescricional em cinco anos, a lei define como marco para o início da contagem da prescrição a condenação do Cade, o que já era o entendimento predominante nos tribunais, uma vez que é de fato neste momento que as vítimas passam a tomar ciência da existência do ilícito e, portanto, também da possibilidade de procurar o respectivo ressarcimento na seara judicial.

Outro ponto importante objeto da lege ferenda diz respeito à inversão do ônus probatório com relação à tese de defesa usualmente apresentada pelos infratores, de que a vantagem auferida a partir da prática da infração haveria sido repassada na cadeia produtiva. Esta tese de repasse, globalmente conhecida como pass-on defense vinha sendo utilizada como uma tática de guerrilha, impondo aos prejudicados o ônus de provar que o repasse não foi realizado, a despeito da gigante assimetria informacional.

Além de mitigar os obstáculos procedimentais hoje existentes no judiciário - questões que são ou foram discutidas em pelo menos um terço das ações hoje em trâmite ou já arquivadas¹ - a lei também impõe o ressarcimento em dobro das perdas e danos sofridos pelos legitimados do art. 47, excepcionando a submissão à regra aos compromissários de Acordos de Leniência e Termos de Cessação de Compromisso, além de tornar a decisão do Cade apta a fundamentar a concessão de tutela da evidência, confirmando a deferência do judiciário às decisões da Autarquia.

Ou seja, com a nova lei 14.470/22, institui-se um verdadeiro sistema de persecução concorrencial privada no país,  contribuindo para a convergência da política concorrência brasileira às melhores práticas internacionais, alinhando-se não apenas ao modelo americano, cujo sistema é prioritariamente construído com a participação do judiciário², como também à experiência da União Europeia, que recentemente estruturou e harmonizou o sistema de private enforcement no bloco europeu, a partir da entrada em vigor da Diretiva 2014/104/EU³, assinada em 26/11/14.

Esta tendência global em fortalecer os sistemas de persecução privada remete à importância do instrumento no fortalecimento da política concorrencial. Isto porque facilitar pleitos indenizatórios dos agentes prejudicados fortalece a atividade persecutória estatal ao aumentar o custo do delito e, consequentemente também, a dissuasão de sua prática. É um grande passo na trajetória do Cade na missão de combater infrações à ordem econômica e um passo maior ainda na construção de um país mais competitivo⁴.

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