Diferencial de alíquotas no ICMS - DIFAL

Quando é feita a venda de um produto, em tese, a base de cálculo do imposto é o valor de venda desse produto, já a alíquota é o percentual de imposto que incide sobre a base de cálculo, e dessa forma é feito o cálculo do ICMS devido na venda da mercadoria.

Entretanto, as vendas podem ser feitas dentro do próprio estado e também para outros Estados, em que a alíquota pode ser diferente do estado destino, e quando dessa ocorrência, fora criada uma solução para "equilibrar" a arrecadação entre os estados, mais comumente denominada DIFAL - Diferencial de Alíquota de ICMS.

Contextualizando esse instrumento, que é aplicado nas operações interestaduais, e que teve sua disciplina alterada pela Emenda Constitucional 87/15, a cobrança vinha sendo realizada com base em Convênio e em leis estaduais, porém sem lei complementar que lhe desse regulamentação nacional.

Em 2021, o STF decidiu ser inconstitucional a realização dessa cobrança sem lei complementar, modulando efeitos a partir de 1/1/22, ou seja, a partir de 2022 o DIFAL seria indevido se não editada a lei complementar correspondente.

Acontece que em 2022 foi publicada a LC 190, que regulamentou o DIFAL. Então, nova controvérsia surgiu: como se trata de cobrança de tributo, estaria sujeita à anterioridade? Em caso afirmativo, o DIFAL só seria devido a partir de 2023 ou poderia ser cobrado no ano da sua regulamentação?

Nesse meio tempo, inúmeras demandas judiciais vêm sendo propostas por empresas, com o objetivo de suspender o pagamento do Diferencial, pois trata-se de aumento de custo do produto e certamente será necessário que esses valores sejam repassados ao contribuinte, ou seja, aos adquirentes dos produtos.

Por conta das demandas judiciais, essa questão foi submetida a julgamento nas ADIns 7066, 7070 e 7078, no Supremo Tribunal Federal.

Até o presente momento, foram apresentados sete votos nas ADIs. O relator, ministro Alexandre de Moraes, votou para que a LC 190/22 respeite apenas o prazo referente à disponibilização do portal do Difal, mas não as anterioridades. O ministro Dias Toffoli votou para que a lei observe o prazo do portal do Difal e a noventena. Fachin, por sua vez, concluiu que a lei complementar em questão deve observar tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anual para começar a produzir efeitos.

A partir daí o jogo virou. São cinco votos favoráveis para que a cobrança seja feita apenas a partir de 2023, sendo que o julgamento foi suspenso com o pedido de vistas do Ministro Gilmar Mendes, sem data marcada para retorno.

Caso a posição de Fachin prevaleça, que até o presente momento, destaca-se pela maioria, os Estados e o Distrito Federal só poderão cobrar o Difal/ICMS a partir de 2023.

A consequência disso é que os contribuintes, ou empresas, dependendo do tipo de operação, poderão pedir a restituição de valores recolhidos indevidamente para as unidades federativas que iniciaram a cobrança indevidamente em 2022.

Nasce uma nova esperança!