Apostas esportivas e Direito Penal: um instrumento legítimo?

A discussão acerca da descriminalização dos jogos de azar tem se intensificado nos últimos anos e deve voltar à pauta com a crescente veiculação de propagandas sobre apostas esportivas no contexto da Copa do Mundo e as notícias de que o Senado deve votar em breve projeto que regulamenta jogos eletrônicos.

Apenas no ano passado, 85% dos clubes de futebol brasileiros da primeira divisão foram patrocinados de algum modo por empresas do setor de apostas esportivas.  Ainda, de acordo com estudo realizado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), esse mercado movimenta, somente no Brasil, mais de R$ 4 bilhões por ano, valor que, segundo estimativas, poderia chegar a R$ 10 bilhões caso houvesse efetiva regulamentação.

A falta de regulamentação, no entanto, não é o único problema que atinge o setor.  A exploração de jogos de azar é hoje punida no Brasil como contravenção penal e alcança expressamente apostas sobre competição esportiva, inclusive para aqueles que apenas participam da atividade como apostadores.  A multa, nesses casos, varia entre R$ 2 mil e R$ 200 mil, o que pode constituir mecanismo importante para inibir sua realização.

Mas há contrapontos também importantes que devem ser considerados. Na maioria dos casos, as plataformas através das quais as apostas são realizadas estão sediadas em países onde a conduta não é crime.  Como a lei penal apenas incide, em regra, sobre contravenções praticadas no território nacional, isso afastaria, pelo menos em tese, a responsabilização de pessoas que desenvolvessem a atividade de aposta no exterior.

Esse raciocínio, contudo, não necessariamente se estende ao apostador brasileiro que realiza a aposta em território nacional ou àqueles que o auxiliam nessa prática, já que a conduta de apostar ocorre, ainda que em parte, no Brasil.  Muitos sites, inclusive, são redigidos em português e dirigidos especificamente ao público brasileiro.

Ainda assim, a criminalização das apostas é, em si, bastante discutível.  Por sua natureza excepcional, o direito penal deve alcançar apenas condutas cuja tutela se mostre insuficiente por outros ramos do direito, o que não parece ser o caso dos jogos de azar, cuja criminalização ocorre, sobretudo, a pretexto de proteger a moral e os bons costumes.

Com relação especificamente às apostas, a incidência do direito penal se mostra ainda mais duvidosa.

Em 2018, foi promulgado o decreto-lei 13.756, que, embora ainda pendente de regulamentação pelo Ministério da Fazenda, introduz e autoriza as denominadas "apostas de quota fixa" sob a forma de serviço público exclusivo da União, conceituadas como um "sistema de apostas relativas a eventos reais de temática esportiva, em que é definido, no momento de efetivação da aposta, quanto o apostador pode ganhar em caso de acerto do prognóstico".

Tendo por base a edição do decreto-lei 13.756/18, a 4ª Vara Criminal de Osasco determinou, no início deste ano, o encerramento de investigação em que se discutia a apreensão de máquinas eletrônicas de jogo do tipo caça-níqueis, entendendo que, como as apostas em quotas fixas passaram a ser autorizadas, o raciocínio deveria ser estendido ao caso concreto, até pela ampla aceitação social da conduta¹.

Em outra decisão recente, absolveu-se, na Ação Penal 1511091-62.2020.8.26.0050, denunciado pela prática de lavagem de dinheiro em que a origem dos recursos supostamente lavados decorria da realização de bingos clandestinos e operação de máquinas caça-níqueis, por se entender que "a aferição da conduta contravencional de exploração de jogos de azar não supera os filtros da adequação e da necessidade, revelando-se desproporcional e, consequentemente, conduz à conclusão de sua não-recepção [pela] atual ordem constitucional".

Por serem naturalmente precários, entretanto, precedentes judiciais isolados não resolvem o problema da insegurança jurídica.

Já há mais de 30 anos, tramita o projeto de lei 442/91, que atualmente prevê a regulamentação das atividades de azar, limitando a incidência da lei penal a condutas mais sérias que envolvam a participação de menores de 18 anos ou financiamentos capazes de estimular comportamentos compulsivos, desde que realizados com plataformas estrangeiras.

A descriminalização das apostas é também objeto do recurso extraordinário 966.177/RS no Supremo Tribunal Federal, cujo julgamento chegou a ser marcado para abril deste ano, mas acabou não ocorrendo.  Nesse recurso, é discutida a inconstitucionalidade do artigo que considera contravenção penal a exploração dos jogos de azar, argumentando-se que, além de a conduta ser aceita socialmente, o direito à livre iniciativa não poderia ser restringido para resguardar suposta contrariedade à moral e aos bons costumes.

Embora encontre resistência em setores mais conservadores da sociedade, a aprovação do projeto ou a realização do julgamento seriam bem-vindas para esclarecer quais comportamentos estão sujeitos a responsabilização penal, permitindo-se a exploração de atividades lícitas dentro das regras de mercado.