Viés de retrospectiva: business judgment rule e proteção dos agentes públicos

1. Introdução

É recorrente a afirmação de que a Previc e os tribunais não estariam preparados para julgar causas relacionadas a decisões negociais. Por essa razão, alega-se, é que a utilização da Business Judgment Rule vem sendo amplamente acolhida.

Contudo, há quem entenda que o argumento de ausência de conhecimento técnico é insuficiente. Para isso, existiria a prova pericial que é largamente utilizada em diversos tipos de ação de responsabilidade civil e pode ser usada no processo administrativo sancionador. Uma justificativa que soa mais consistente afirma que, além das dificuldades técnicas dos agentes públicos, a adoção dos padrões de conduta da Business Judgment Rule ajuda a evitar multas ex-ante e responsabilidade civil ex-post. ¹ Seriam, portanto, normas eficientes sob o prisma da análise econômica do direito.

Outra linha racional - que será explorada no presente artigo - explica que se trata, em grande parte, de resguardar a decisão negocial do viés de retrospectiva. Fato é que, pela maneira como foi concebida, a essência da Business Judgment Rule protege pessoalmente os agentes públicos de cometer erros em virtude de seu conhecimento posterior dos efeitos de uma decisão.

2. Olhando para o passado

Já foi identificado que existe um viés natural e psicológico em considerar que os resultados positivos são decorrência de processos decisórios adequados. Em contrapartida, a mente humana tende a crer que os maus resultados foram consequência de processos decisórios deficientes.²

Imaginemos, por um momento, que se pudesse reexaminar a decisão do administrador de EFPC de adquirir uma debênture emitida por uma companhia prestes a investir na abertura de lojas em todo o território nacional. E, assim que as lojas estivessem em funcionamento, sobreviesse a pandemia do Covid-19³ e a sociedade requeresse falência. Embora pudesse reconhecer que houve um evento inesperado, um auditor fiscal da Previc poderia pensar que nenhum projeto de expansão deveria colocar em causa a sobrevivência da sociedade.

Alterando ligeiramente o exemplo. Suponhamos que não ocorreu nenhuma crise inesperada. Porém, tenha surgido um concorrente que conseguisse dominar aquele mercado com lojas virtuais. Mais uma vez, o auditor poderia imaginar que o projeto de expansão colocou a sociedade em risco. Alegaria também que era óbvio que as lojas virtuais iriam tomar o lugar das lojas físicas e que o administrador de EFPC deveria ter antevisto as consequências e investido no comércio on line.

Ora, é bastante frequente que riscos negociais muito bem medidos pareçam erros graves se houver um resultado desastroso ao final.⁴

Dessa maneira, por mais que se esforcem, os agentes públicos têm que lidar com o conhecimento das consequências da decisão.⁵ E, transportar a consciência no tempo e desconsiderar fatos sabidos é um exercício raramente realizado.

Em outras palavras:

É possível afirmar que se um auditor fiscal pudesse rever o mérito de uma decisão que causou prejuízo se inclinaria psicologicamente a apontar que uma decisão com menor risco sempre teria sido mais adequada.

De outro lado, desconheço processo administrativo sancionador da Previc por uma decisão de baixo risco, pouco rentável e que privilegie apenas uma liquidez exagerada.

Nessa linha, estudos psicológicos sobre o tema provam que os tomadores de decisão tendem a assumir uma postura extremamente conservadora e burocrática quando temem que a decisão passe por uma avaliação retrospectiva. Assim, ao evitar ao extremo a tomada de risco, colocam em causa o próprio princípio de rentabilidade que deveria ser garantido pelo cumprimento dos seus deveres fiduciários.⁶

Desta maneira, admitir um second guess vai contra o interesse da EFPC que o sistema jurídico deve proteger.⁷ E, no direito comparado, há precedentes relevantes sobre o viés de retrospectiva. Há tempos, tribunais pelo mundo compreendem que toda decisão de administração é discutível sobretudo, quando passado algum tempo, suas consequências são conhecidas. Também reconhecem que o administrador possui um tempo limitado para decidir e que nunca será possível conhecer antecipadamente todas as consequências de cada decisão. ⁸

Portanto, vincular-se ao processo decisório permite afastar os vieses cognitivos e, desta maneira, proporcionar uma avaliação mais precisa da realidade.⁹ Lentamente, o judiciário brasileiro vem compreendendo melhor o tema. Com especial destaque, aponto para esse trecho do Acórdão do TRF-2  5017134-48.2021.4.02.5101/RJ:

" A performance do Fundo, a despeito de todos os indicativos de viabilidade, foi afetada por fato superveniente à aplicação realizada [...], que impactou diretamente os seus resultados e que não poderiam ser previstos por ocasião da indicação de realização do investimento. [...] Quando da indicação pelo investimento, o cenário revelava-se favorável [...], não se podendo exigir do autor que previsse um futuro mau desempenho decorrente de um evento fraudulento que só veio a se concretizar após a aplicação."

3. Como o Agente Público se Protege do Erro

Para se proteger do viés de retrospectiva, a análise de qualquer processo decisório não deve sequer se referir ao fato de o investimento ter tido ou não sucesso. Cabe apenas demonstrar que informações públicas e notórias, ou padrões de gestão evidentes, inegáveis e aplicados à altura teriam sido manifestamente desrespeitados.¹⁰

Vejamos agora a um exemplo didático de uso de viés de retrospectiva. E, apenas como técnica para reforçar os conceitos, o modelo exibe uma atuação exageradamente caricata e enviesada por parte de um fictício auditor fiscal da Previc.  Tomemos um investimento selecionado para fiscalização justamente por ter havido uma provisão para perda. De pronto, já se identifica o primeiro risco para a pessoa do auditor fiscal:

A tendência psicológica e inconsciente de começar a fiscalização buscando supostos erros do processo decisório.

É o que ainda pode ser denominado heurística de confirmação:

Um modelo simplificado de uso do raciocínio em que todas as hipóteses são mentalmente construídas para confirmar a intuição inicial. Psicologicamente, ainda pode-se estar diante de um viés de congruência que arrasta a mente humana para examinar as hipóteses exclusivamente por meio de testes para confirmá-los. Porém, do ponto de vista racional, deveria avaliar as hipóteses por testes alternativos.¹¹

Retomando o exemplo. O auditor fiscal conclui que um investimento realizado no ano de 2011 foi temerário, não avaliou o cenário econômico de forma correta e - em um clássico second guess - apresentou prejuízo em relação à rentabilidade que teriam proporcionado títulos públicos remunerados pela Selic. Como fundamento de sua análise, afirma que o plano de negócios de uma sociedade investida era excessivamente otimista. Segundo sua lógica distorcida, a prova do otimismo exacerbado é que, depois do investimento, houve queda do PIB, aumento do desemprego, diminuição do consumo das famílias e, consequentemente, a sociedade requereu sua falência. Tudo isso causou prejuízo ao plano administrado pela EFPC.

Confiante no seu conhecimento do passado, o auditor fiscal apresenta uma lista das análises que deveriam ter sido feitas. Ainda seguro de que houve um erro, o auditor fiscal falha ao se esquecer de indicar as fontes técnicas sobre qual era, no passado, a expectativa de mercado e o padrão de conduta mínimo exigido de um administrador de EFPC para aquele tipo de investimento.

Devemos compreender que, independentemente do fato concreto, o agente público da hipótese desperdiça a oportunidade de atuar sem viés de retrospectiva. Ora, a utilização de fatos e premissas não conhecidas no momento do investimento só servem como evidência dos efeitos da distorção cognitiva. E, tendo produzido prova de que se levou por um viés de retrospectiva, termina por agir contra os interesses do estado.

Como o auditor fiscal imaginário não teria se incomodado em buscar informações sobre o ano de 2011, vamos juntos percorrer esse caminho. Até porque é simples verificar as estimativas que existiam sobre a economia no passado.

Para uma avaliação mais global quanto à imagem e às perspectivas do Brasil, bastaria recuperar as célebres capas da revista britânica The Economist: Brazil Takes Off (A decolagem do Brasil) [2009]; Has Brazil blown it? (O Brazil estragou tudo?) [2013]; e The Betrayal of Brazil (A traição do Brasil) [2016]. ¹² Além disso, em 2011, as publicações especializadas em Previdência Complementar, afirmavam que o risco era "não tomar risco".¹³

Há, ainda, uma importante ferramenta pública do Banco Central do Brasil para comprovar as expectativas do mercado naquela altura. O site permite a consulta a respeito das expectativas feitas pelos especialistas. Fazendo isso, é possível observar qual era a expectativa média do mercado para o PIB para os anos seguintes no final de 2011 e como a expectativa despencou apenas um ano depois. ¹⁴

Em que pese as expectativas dos especialistas em 2011, vejamos também 3 índices relevantes para entender o que ocorreu depois:

(a) PIB: Analisando os números é possível identificar a mudança de direção na curva de PIB justamente a partir de 2011. A tendência que era de crescimento acelerado passou a ser de queda acentuada. ¹⁵

(b) Pedidos de Recuperação Judicial: Os pedidos de recuperação judicial já vinham subindo em 2011, mas em 2015 se multiplicaram por 4 em relação ao ano de 2011, o que demonstra a crise generalizada. ¹⁶

(c) Desemprego: A taxa de desocupação vinha na casa de 6% em 2010 e 2011,¹⁷ permaneceu em patamar similar nos anos de 2012, 2013, e 2014. ¹⁸ O Brasil, por diversos fatores, vivia uma situação de pleno emprego. No entanto, a partir de 2015 há um crescimento acelerado que faz a taxa ultrapassar os dois dígitos.

Outro exercício necessário é observar qual era a orientação geral da Previc aos administradores que o processo decisório desprezou frontalmente. Assim, seria possível identificar algum erro grosseiro ao descumprir rotinas notoriamente utilizadas pelas EFPC. ¹⁹

4. Conclusão

A ciência já provou que, ao experimentar prejuízo em um investimento, o cérebro busca a causa em algum evento anterior. Assim, ao encontrar uma decisão que antecedeu a consequência, é natural que a mente atribua uma relação de causa e efeito e -  ao mesmo tempo - conclua que o resultado era evidente na altura da tomada de decisão.

Deve-se, todavia, compreender que correlação não é causalidade.

O simples fato de dois eventos estarem correlacionados não significa que um seja a causa do outro. Há, inclusive, uma expressão latina bem conhecida que sintetiza a explicação: Post hoc ergo propter hoc. É uma falácia quando usada como argumento. No entanto, pode ser compreendida como um viés cognitivo que confunde a lógica racional daquele que observa o passado já conhecendo as informações do presente.²⁰

Apesar disso, com algum esforço intelectivo, é  relativamente fácil evitar o viés de retrospectiva.

No exemplo, bastaria fazer uma "viagem no tempo" e:

(a) Demonstrar que não foi realizado nenhum processo com racionalidade econômica para a escolha do investimento; ou

(b) Caso tenha sido realizado um processo racional;

(b.1) apresentar as informações públicas sobre o panorama econômico do país à época, e demonstrar que:

(i) o momento econômico não era favorável; (ii) que havia uma expectativa de que haveria uma crise; (iii) que o consumo das famílias iria cair; (iv) que a EFPC deveria reduzir o risco de suas carteiras;(v) que as premissas macroeconômicas usadas pela administrador destoavam das correntes no mercado de forma geral; ou

(b.2) demonstrar que o processo decisório desprezou frontalmente as orientações públicas da Previc quanto a avaliações de ativos.

______________________