Cuidados na redação de cláusula compromissória em contratos individuais de trabalho

Segundo dados da Pesquisa Arbitragem em Números, realizada pela professora Selma Lemes, em parceria com o Canal Arbitragem, o número de arbitragens em andamento no país bateu recorde em 2021, atingindo a marca de 1.047 procedimentos. A Pesquisa revelou ainda o crescimento da arbitragem especialmente na área trabalhista.

Conforme consta do retromencionado estudo, "Pode-se aferir desta nova tendência que cresceu a confiança no uso da arbitragem trabalhista, especialmente com a alteração na legislação em 2017, que regulou a arbitragem nesta área estipulando condições específicas para sua utilização (lei 13.467/17, art. 507-A). As arbitragens trabalhistas transcorreram no rito denominado arbitragem expedita (custos e tempo menores), muito apropriado para a área."

Nota-se que a grande maioria dos procedimentos nessa área surge a partir da inserção de uma convenção de arbitragem (cláusula compromissória) no contrato ou no distrato individual de trabalho. Algumas cautelas mínimas devem ser adotadas, no entanto, para que problemas quanto à validade e interpretação da cláusula não surjam quando de sua utilização.

Em primeiro lugar, deve-se observar que apenas podem ser inseridas tais cláusulas quando a remuneração do empregado for superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, ou seja, aproximadamente R$ 14.275,00 (quatorze mil duzentos e setenta e cinco reais) e haja arbitrabilidade dos conflitos, que devem ser relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Considerando a exigência constante da parte final do dispositivo ("por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa"), recomenda-se ainda que a cláusula conste de documento anexo ao contrato - e também do distrato quando for o caso - ou em negrito, com visto especialmente para esse fim, à semelhança da hipótese prevista no art. 4, § 2º, da lei 9.307/96 (contratos de adesão).

Há outros aspectos, não mencionados na CLT, que merecem igualmente atenção. Nesse sentido, é salutar que a cláusula já preveja a forma de indicação dos árbitros e o seu número (se árbitro único ou tribunal arbitral composto por três árbitros), ou indique a instituição arbitral em que eventual disputa será resolvida, evitando-se a utilização de cláusula vazia (patológica), com todos os problemas que isso traz.

Quando a arbitragem for institucional, é indispensável que se verifique a reputação da instituição, o teor de seu regulamento específico para a arbitragem trabalhista, sua lista referencial de árbitros e a sua tabela de custos - haja vista que na seara trabalhista uma das partes invariavelmente é pessoa física.

Sobre os custos da arbitragem (que consistem em honorários de árbitros, taxa de registro, taxa administrativa e despesas), pode a empresa considerar, ainda, se é conveniente que assuma e antecipe os custos integrais da arbitragem pela companhia como forma de incentivar a adesão à cláusula compromissória pelo empregado.

Outra possibilidade é prever a assunção parcial desses custos caso o litígio tenha até determinado valor fixado previamente. Nada sendo estipulado na cláusula, a tendência dos regulamentos é prever o rateamento desses custos em 50% para Requerente e 50% para Requerido.

A depender da complexidade do conflito, uma das formas de reduzir os custos é fazer a opção por árbitro único ao invés de tribunal arbitral, escolha que se recomenda que já conste na cláusula compromissória.

Para buscar mais celeridade e menos onerosidade ao procedimento arbitral trabalhista, é essencial que a escolha da instituição arbitral seja precedida por leitura atenta de seu regulamento e tabela de custos, a fim de verificar também se a instituição escolhida adota procedimento expedito para as arbitragens trabalhistas.

Deve-se considerar a possibilidade de se prever na cláusula a mediação para a solução da disputa antes da utilização da arbitragem (cláusula escalonada bifásica med-arb). Vez que a mediação é um procedimento autocompositivo, eficiente, mais célere e menos oneroso para as partes envolvidas no conflito. Além disso, é uma opção bastante adequada quando se tem por objetivo preservar as relações pessoais e comerciais, o que pode ser relevante, especialmente quando se trata de contratos com altos executivos.

Alguns cuidados são necessários na redação da cláusula escalonada, como a definição se a mediação será ad hoc ou institucional, a forma de indicação de mediadores, o tempo previsto para a duração da mediação, se será uma fase obrigatória ou não (sendo a obrigatoriedade entendida como de comparecimento das partes e não de obtenção de acordo).

Vale ressaltar que o mediador não deverá atuar como árbitro do caso, pois as habilidades desses terceiros são diferentes e há riscos na cumulação de ambas as funções na mesma pessoa que podem comprometer a confiança nos respectivos procedimentos e até mesmo gerar violação ao devido processo legal.

Por fim, principalmente para aqueles não versados na matéria, é sempre importante considerar as cláusulas modelo disponíveis nos sites das principais instituições de arbitragem. Tais cláusula são elaboradas conjugando as experiências pretéritas e com a finalidade de evitar os principais problemas já verificados pela prática, motivo pelo qual a sua utilização pode evitar muitos dissabores, sendo bastante utilizadas inclusive por aqueles que atuam há muito nesse mercado. É sempre um bom ponto de partida, sendo possível a customização de tais cláusulas, para adaptá-las às especificidades de cada caso.