O rompimento do equilíbrio econômico-financeiro de um contrato administrativo

INTRODUÇÃO

O mundo passou e vem passado por alguns fatos que de alguma forma mudaram a nossa concepção.

Houve uma alta dos preços de alguns insumos que são de grande importância à execução de diversos contratos administrativos, ensejando assim no rompimento da do equilíbrio econômico-financeira. Alguns fatores que contribuíram para isso foi os efeitos da pandemia Covid-19 e mais recentemente a Guerra da Ucrânia.

Isso faz com que o controle externo de gastos públicos oscile e impacta diretamente no equilíbrio econômico-financeiro nos contratos.

O presente trabalho tem por escopo discorrer sobre o assunto trazendo a priori toda uma linha histórica abordando a questão da licitação como um requisito de um contrato abordar-se-á também sobre o princípio da neutralidade requisito fundamental para a elaboração do contrato.

E por fim o tema central que é o equilíbrio econômico-financeiro e o motivo de seu desequilíbrio.

Com a promulgação da lei 14.133/21 que autorizam a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos é possível a recomposição do equilíbrio econômico financeiro dos contratos administrativos que romperam por motivos que já foram mencionados como a pandemia ou efeitos decorrentes dela.

O ROMPIMENTO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DE UM CONTRATO ADMINISTRATIVO 

1.1. A licitação como requisito do contrato administrativo 

Temos a seguinte redação do art. 37, XXI 

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitira' as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis a` garantia do cumprimento das obrigações. 

Como requisito para a celebração do contrato administrativo a exigência de instauração de procedimento licitatório de acordo com a redação do artigo supracitado.

Isso porque o contrato administrativo advém da licitação, portanto, e encontra respaldo nas cláusulas e condições do edital, assim como nas propostas ofertadas pelo adjudicatário.

Já as contratações diretas de cunho excepcional advindas da dispensa ou inexigibilidade de licitação, do qual o contrato fica atrelado aos termos do despacho autorizador do ajuste, bem como aos termos da proposta do interessado, também são requisitos de validade para celebração do contrato.

De acordo com Antônio Cecílio Moreira Pires,

Finalmente, o fato de a lei contemplar hipóteses de contratações diretas não significa que a Administração esta' autorizada a não observar os princípios que regem a matéria, notadamente aqueles gizados no art. 37, caput, da CF - legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, por fim, a motivação.¹ 

1.2 Incidência do princípio da licitação 

Pode-se dizer que todas as entidades que pertencem à Administração Público, mesmo indireta, subordinam-se à disciplina constitucional mais precisamente ao caput do art. 37 que consagra os princípios aplicáveis a todas as manifestações de atividade administrativa do Estado, seja ela no âmbito da Administração direta como indireta.

De acordo com Marçal Justen Filho, 

Não e' diferente a extensão do inc. XXI do mesmo art. 37 da CF. Esse dispositivo não indica alguma espécie de disciplina, relativamente a` natureza do regime juri'dico-licitacional. Prevê^, apenas, a regra da licitação previa para as contratações administrativas. Admite exceções, cuja disciplina será' prevista em lei. Consagra o princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato administrativo. Restringe a admissibilidade de exigências de habilitação. Todos esses postulados têm natureza principiolo'gica ampla e se aplicam indistintamente a` Administração direta e indireta.² 

1.3 Princípio da neutralidade concorrencial 

O princípio da neutralidade concorrencial nos remete a liberdade de iniciativa seja no sentido de liberdade de acesso ao mercado, ou de livre conformação e disposição da atividade econômica.

Segundo James Eduardo Oliveira, 

O princípio da neutralidade concorrencial deriva diretamente da liberdade de Ele inibe, assim, a interferência estatal que impossibilite, juridicamente ou de fato, a criação ou continuidade de empresas dedicadas a atividades licitas. O fundamento constitucional daquele princípio não e' o princípio da livre concorrência, mas a livre-iniciativa. Significa, pois, a neutralidade do Estado perante concorrentes que atuem, em igualdade de condições, no livre-mercado. Em nome da finalidade de "assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social" (Constituição Federal, art. 170, caput), o Estado e' obrigado a não privilegiar concorrentes, desequilibrando a igualdade concorrencial, princípio de justiça aplicado a` concorrência.³ 

Portanto, isso significa que compete ao Estado regular o mercado livre, deve abster-se de medidas que não só privilegiem concorrentes, mas também caso isso ocorra de privilegiar concorrentes em igualdade de condições, venham a prejudicar também consumidores ocasionando assim desigualdade regional.

Nesse diapasão, Tércio Sampaio pontua que, 

A neutralidade concorrencial garante a igualdade de chances para os agentes econômicos. E, nesse sentido, vale de modo superior (absoluto) em face da regra hermenêutica da proporcionalidade, pois e' a livre-iniciativa, conforme os ditames da justiça social, que da' sentido a` proporcionalidade na interpretação dos princípios da Ordem Econômica, e não o contrário. Ou seja, a harmonia entre os princípios da Ordem Econômica (ver os incisos do art. 170 da Constituição Federal) deve partir da proteção a` livre-iniciativa e não o contrário.⁴ 

O tema pode ser melhor compreendido com a ementa a seguir: 

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. PRELIMINARES. INTEMPESTIVIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. REJEITADAS. DOCUMENTOS NOVOS. NÃO CONHECIMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREJUÍZO AO ERÁRIO. INEXIGIBILIDADE. LICITAÇÃO. ARTISTAS. REQUISITOS. AUSENTES. CONTRATAÇÃO. INTERMEDIÁRIA. PRODUTORA DE EVENTOS. VIABILIDADE DE COMPETIÇÃO. NULIDADE. CONTRATO. DANO MORAL COLETIVO. INEXISTENTE. 1. É tempestivo o apelo interposto dentro do prazo recursal. 2. Não há se falar em ausência de impugnação específica da sentença quanto ao recurso de apelação que apresenta insurgência exaustiva de seus fundamentos. 3. Excetuada a hipótese do artigo 435, parágrafo único, do Código de Processo Civil, não há possibilidade de se juntar novos documentos em sede recursal. 4. Para a contratação direta de artistas, por inexigibilidade de licitação, há de se demonstrar inequivocamente presentes três requisitos, a saber: o artista deve ser profissional; o artista deve ser contratado diretamente ou através de empresário exclusivo; e o artista deve ser consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. 5. É vedada a contratação direta, por inexigibilidade de licitação, quando houver viabilidade de competição entre artistas de talento similar. 6. Configura fraude à licitação a contratação, por inexigibilidade de licitação, de empresa intermediária (produtora de eventos) que não seja representante exclusiva do artista. 7. Nos termos do artigo 10, VIII, da Lei n.º 8.429/92, constitui ato de improbidade administrativa frustrar procedimento licitatório. 8. O prejuízo ao erário, decorrente da ilícita contratação direta, sem licitação, nos termos da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é presumido (damnum in re ipsa), decorrendo do simples fato de a Administração Pública não ter tido a oportunidade de selecionar a proposta mais vantajosa. 9. A condenação à reparação de danos morais coletivos não é consequência imediata e necessária à condenação por ato de improbidade administrativa, devendo estar minimamente demonstrados nos autos o sentimento de relevante repulsa e indignação coletiva dele eventualmente decorrentes, o que não se constata na espécie. 10. Preliminares de intempestividade e de ausência de impugnação específica da apelação rejeitadas. 11. Remessa necessária e apelação conhecidas e parcialmente providas.

(TJ-DF 07034213820178070018 DF 0703421-38.2017.8.07.0018, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU, Data de Julgamento: 01/07/2020, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 16/07/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

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1 PIRES, Antônio Cecílio Moreira. Contrato Administrativo. In: Direito Administrativo: Malheiros, 2008.p.336.