STJ impede tributação federal sobre ganhos de benefícios fiscais de ICMS

Chamamos a atenção para uma decisão tomada no início do mês pela 2ª Turma do STJ, que, por unanimidade, considerou que a união não pode cobrar IRPJ e CSLL sobre valores que as empresas deixam de recolher aos cofres estaduais após receberem benefícios fiscais de ICMS.

Para fins de incidência de IRPJ e CSLL até 2017, havia na legislação tributária uma diferença entre a chamada "subvenção para investimento" (quando há exigência que a empresa beneficiada apresente alguma contrapartida ao estado que concede benefício fiscal), daquela chamada de "subvenção para custeio" (benefícios estaduais concedidos sem contrapartidas). Para a primeira hipótese não havia tributação pelo IRPJ e CSLL, já para a última situação ocorria a tributação para esse tipo de incentivo.

Ocorre que em 2017 houve uma alteração legislativa implementado pela lei complementar 160/17, quando passou a considerar para fins tributários que todos os "incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal são considerados subvenções para investimento", ou seja, a legislação pós 2017 passou a eliminar essa diferenciação, e impedir a tributação pelo IRPJ e CSLL de todos os incentivos concedidos pelos estados.

Todavia, mesmo com a alteração na legislação, a Receita Federal vinha insistindo em manter a interpretação com  base na legislação anterior, de modo que para a RFB só não havia tributação sobre a subvenção para investimento.

No entanto a 2^a Turma do STJ, seguindo o mesmo padrão de entendimento da 1^a Turma do STJ, agora, também, vem entendendo que os dispositivos da lei Complementar 160/17 são válidos e devem prevalecer, pois especialmente para fins tributários quanto a não incidência do IRPJ e CSLL sobre a subvenções/benefícios estaduais não mais comporta distinção quanto à natureza do benefício fiscal para gerar impacto na tributação.

Diante dessa nova realidade a PGFN passou a considerar que a  2ª Turma do STJ não mais fará distinção entre os outros benefícios fiscais de ICMS, e agora os tratará a todos, para fins de tributação, por ficção jurídica, como subvenção para investimento.

Assim, entendemos que independente dessa alteração jurisprudencial ocorrida recentemente, para fazer jus a não incidência do IRPJ e CSLL sobre as subvenções estaduais (benefícios fiscais do ICMS) as empresas deverão cumprir as obrigações acessórias respectivas, e ainda devem cuidar demonstrar na sua contabilidade o cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 30 da lei 12.973/14.