O perse e o simples nacional - oportunidade ou risco?

A adversidade causada pela pandemia, em virtude da COVID-19, não abalou apenas a vida social e afetiva da população, mas também a vida econômica das pessoas físicas e jurídicas. 

Muitos processos e formas de fornecimento de serviços precisaram ser repensados, modificados e muitos não sobreviveram. E justamente pelo distanciamento social e a reclusão de todos, o setor de eventos foi um dos setores da economia mais abalados. Todos os segmentos empresariais do setor sentiram a queda da demanda e, independente do porte ou do enquadramento tributário, o impacto causado pela crise.

Muitas medidas foram tomadas para minimizar as consequências econômicas e, entre elas, foi pautada e aprovada pelo Congresso Nacional para o setor de eventos a redução à zero das alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição PIS/Pasep), Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), benefício denominado PERSE.

O Programa de Recuperação do Setor de Eventos - PERSE, vem se mostrando uma caixinha de surpresas. A lei14.148, de 03 de maio de 2021, emendada em 18 de março de 2022 pelo Congresso Nacional com a derrubada dos vetos presidenciais, fez surgir, especificamente com a promulgação do artigo 4, um dos benefícios fiscais mais valiosos do pós-pandemia.

O artig 4 da lei. 14.148/21 dispõe que:

Art. 4º Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) pelo prazo de 60 (sessenta) meses, contado do início da produção de efeitos desta lei, as alíquotas dos seguintes tributos incidentes sobre o resultado auferido pelas pessoas jurídicas de que trata o art. 2º desta lei:

I - Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição PIS/Pasep);

II - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins);

III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); e

IV - Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ).

A partir da leitura da supracitada norma, muitos questionamentos surgiram e passaram a ser enfrentados pela melhor doutrina, entre eles:

1. Seria uma renúncia de receita sem previsão de compensação?

2. É possível a alegação de inconstitucionalidade por vício de forma?

3. A partir de quando passaria a viger a redução à zero das alíquotas dos tributos mencionados, retroativamente até a data da publicação da lei em 2021 ou somente à partir da promulgação do veto?

4. O CADASTUR é um requisito necessário para que o contribuinte possa aderir ao benefício do PERSE?

5. É necessária regulamentação para os contribuintes começarem a utilizar o benefício?

6. Optantes pelo lucro presumido, ao decidirem pelo benefício do PERSE, deverão migrar, obrigatoriamente, para o lucro real?

7. E as empresas enquadradas no Simples Nacional podem usufruir desta redução tributária?

Primeiro, não se trata de uma renúncia de receita:

a) seja porque o artigo 5 da própria lei, também promulgado pelo Congresso, prevê expressamente fontes de recursos que poderão ser utilizados para compensação;

b) seja devido a segurança que casos semelhantes já julgados pelo STF apresentam, a exemplo do RE 705423/SE em Repercussão Geral;

c) seja devido ao fato de que não se trata de uma redução de base de cálculo ou redução de tributo, mas sim de uma redução de alíquota por um motivo excepcional e totalmente justificado.

A alegação de inconstitucionalidade também resta refutada pelo fato de que a competência normativa foi preservada, ou seja, o veículo normativo, lei ordinária, é perfeitamente cabível pelo fato de que a redução de alíquotas somente atingiu tributos de competência da União. De outra banda, há respeito ao artigo 150, §6º, CF¹, e ao artigo 176 do Código Tributário Nacional², por estarmos diante de uma lei específica. Não menos importante, com base em precedente do STF, ARE 743.480/MG, não há que se falar em vício de iniciativa, visto que inexiste reserva de iniciativa do Presidente da República para leis de natureza tributária, com exceção do previsto no artigo 61, §1º, inc. II, 'b', da Constituição Federa³, que não se aplica ao caso.

Sobre a vigência, apesar do artigo 4, que somente foi promulgado em março de 2022, trazer em seu corpo a expressão "contado do início da produção de efeitos desta Lei", outra interpretação não poderia ser emprestada senão aquela adotada pelo Supremo Tribunal Federal, ainda em 1976, no RE 85950, de relatoria do Ministro Moreira Alves, de que a "entrada em vigor da parte vetada segue o mesmo critério estabelecido para vigência da lei a que ela foi integrada, considerado, porém, o dia de publicação da parte vetada que passou a integrar a lei". Além do que, o artigo 4º não se encaixaria em nenhuma das hipóteses do artigo 106 do Código Tributário Nacional⁴], o qual trata sobre a aplicação da lei a ato ou fato pretérito. 

No que tange ao Sistema de Cadastro de Pessoas Físicas e Jurídicas que Atuam no Setor de Turismo - CADASTUR, a principal grande discussão judicial sobre o PERSE, já é possível afirmar que os tribunais vêm rechaçando a exigência constante na Portaria do Ministério da Economia n. 7.163, de 21 de junho de 2021, da Receita Federal. O referido instrumento normativo dispõe que algumas atividades consideradas do setor de eventos e turismo, para obterem o benefício, devem possuir registro junto ao Ministério do Turismo anterior a publicação da lei. Contudo, o que se observa é que, a exemplo do decidido em sede liminar nos autos do Mandado de Segurança de n. 0806070-81.2022.4.05.8300, em trâmite na 5ª Vara Federal de Pernambuco, a Justiça vem considerando ilegal a exigência constante no §2º, do art. 1º, da Portaria ME no 7.163/2021⁵:

Assim, nessa análise prefacial, típica de uma cognição sumária, vislumbra-se a fumaça do bom direito, considerando-se ilegal a condição prevista no §2.o do art. 1.o da Portaria ME no 7.163/2021.

2.2. Presente, ainda, o perigo da demora, haja vista que, caso não concedida a liminar, ficará a impetrante sujeita à cobrança de valores excedentes, sem se considerar os benefícios fiscais instituídos pela lei 14.148/21, o que certamente lhe ocasionará prejuízos até o julgamento do mérito desta demanda.

3. Ante o exposto, DEFIRO a medida liminar para se assegurar o direito de a impetrante se beneficiar da desoneração fiscal estabelecida no Programa de Retomada do Setor de Eventos (PERSE), possibilitando- lhe usufruir da redução das alíquotas do PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, para zero, a partir de 18 de março 2022, considerando-se ilegal a restrição imposta no §2.o do art. 1o da Portaria ME no da 7.163/2021, à exceção da existência de outro óbice não enfrentado nesta demanda, até ulterior decisão.

Ultrapassado isso, mas ainda respondendo aos questionamentos levantados no sexto parágrafo deste artigo, hoje não há mais o que se discutir sobre a necessidade de regulamentação do artigo 4, vez que não existe qualquer imposição na norma ou na Lei neste sentido. E a própria Receita, inclusive, em maio de 2022, atualizou a tabela do SPED Contribuições relativa aos códigos dos produtos sujeitos à alíquota zero das contribuições sociais, criando um código específico para o PERSE, chamado de código 920-PERSE, disponibilizado na "tabela 4.3.13 - Produtos sujeitos à alíquota zero", podendo ser encontrado no site: www.sped.rfb.gog.br, onde a própria RFB descreve que o período de utilização da alíquota zero é de 18.03.22 ao dia 17.03.27.

No que tange ao questionamento sobre a obrigatoriedade dos optantes pelo lucro presumido, ao decidirem pelo benefício do PERSE, migrarem para o lucro real, considerando especificamente inciso IV, do artigo 14, da lei 9.718/1998⁶, a dúvida foi enterrada quando, em julho de 2022, foi publicada a lei 14.390, de 4 de julho de 2022, que fulminou qualquer interpretação desfavorável aos contribuintes, vejamos:

Art. 4º O tratamento tributário de que trata o art. 4º da lei14.148, de 3 de maio de 2021, não importa por si só a obrigatoriedade de tributação com base no lucro real prevista no inciso IV do caput do art. 14 da lei  9.718, de 27 de novembro de 1998, durante o período de 60 (sessenta) meses referido naquele dispositivo.

Ultrapassados todos os questionamentos anteriores, temos como discussão relevante e inédita o que hoje pode ser uma grande virada de chave para os micro e pequenos empresários do setor de eventos e turismo do nosso país: AS PESSOAS JURÍDICAS ENQUADRADAS NO SIMPLES NACIONAL PODEM USUFRUIR DA REDUÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA INTRODUZIDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PELA LEI DO PERSE?

Pelo menos em uma análise perfunctória, temos algumas barreiras infraconstitucionais intransponíveis. A primeira delas é o fato inconteste de que a Lei do Simples Nacional (lei 123/06) é uma lei complementar e a Lei do PERSE uma lei ordinária. Portanto, pela hierarquia das leis, a lei complementar, por ter previsão constitucional e necessitar de aprovação mais rígida do Congresso Nacional, não poderia ser modificada por lei ordinária, que é um veículo normativo que necessita de votação mais branda por parte do Congresso Nacional para ser aprovado.

A segunda barreira que se observa é a de que a Lei do Simples Nacional é enfática ao dispor que não é possível a cumulação de incentivos ou benefícios fiscais para as micro e pequenas empresas optantes pelo regime (Art. 24, §1, Lei 123/2006)⁷. As pessoas jurídicas que usufruem da tributação simplificada, em tese, já estão inseridas em uma forma de tributação mais favorável, inclusive reconhecida pela Receita Federal como um "benefício fiscal", mediante o qual somente é possível usufruir das medidas de reduções e simplificações previstas na Lei Complementar 123/2006 e nas resoluções específicas do Comitê Gestor do Simples Nacional.

A própria Receita Federal do Brasil estabelece que não é obrigatório o ingresso no Simples Nacional, mas a opção pelo regime acarreta a aceitação das regras contidas na Lei Complementar nº 123/2006, ou seja, não podendo o contribuinte considerar quaisquer alterações em bases de cálculo, alíquotas e percentuais ou outros fatores que alterem o valor de imposto ou contribuição apurado na forma do Simples Nacional, estabelecidas pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, exceto as previstas ou autorizadas na citada Lei Complementar.

E a terceira e última barreira é a relativa à irretratabilidade do regime do Simples Nacional durante todo o ano-calendário. Isto é, seria fácil a resolução do problema com o desenquadramento do contribuinte do regime se não fosse a redação do artigo 16 da Lei 123/06 que dita:

"a opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário".

A partir destas colocações, a Constituição Federal é a única baliza que pode nortear qualquer tese jurídica tributária que possa ultrapassar as barreiras legais impostas. 

Antes de mais nada, a intenção do legislador deve ser plenamente considerada, visto que o PERSE foi pensado com o objetivo de viabilizar a recuperação do setor de eventos, segmento da economia que foi reconhecido pelo Ministério do Turismo, Portaria 20.890/20⁸, como um dos que mais sofreu, literalmente fechou as portas e, em muitos casos, a receita foi zero. 

A Justificação da Lei do PERSE, apresentada no Projeto de lei 5638/20 pelo Deputado Federal Felipe Carreras do PSDB/PE, foi precisa:

Importante registrar que um pacote exclusivo para esse setor se justifica de forma bastante clara. Inicialmente pelo fato de que é um setor que foi escolhido, ainda que inconscientemente, para ser sacrificado em nome de todos. Hoje, os Estados e Municípios proíbem os eventos como pretexto para preservar a saúde de todos. Nada mais justo, portanto, do que a sociedade dar condições desse setor sobreviver.

Justificam-se ainda medidas de apoio, visto que este é hoje o setor vulnerável da nossa economia. E como é conhecido dos economistas, apoiar os vulneráveis é uma forma de garantir a sustentação de todos os demais setores. Exemplo exitoso, foi o recente programa emergencial que deu condições de 55 milhões de Brasileiros se alimentarem e, ao mesmo tempo, garantiu a manutenção da atividade econômica do país.

Foi a partir da realidade que o setor vivo, embasado nessas justificativas e inspirado no que vem sendo em outros países, que propusemos o PERSE - Programa Emergencial de Recuperação do Setor de Eventos. O parlamento, sensível a isso tudo, deve ser atuante, objetivo e preciso no salvamento de empregos, empreendedores, empresas e porque não dizer, na preservação do setor, da economia e também da arrecadação que essas atividades geram.

Percebe-se que quando a lei foi pensada, a intenção do legislador não foi segregar 'A' ou 'B', mas sim oportunizar uma retomada do setor que é composto por contribuintes de todos os tamanhos e regimes. Até porque, fato público e notório, a pandemia fechou do bar da esquina até as grandes produtoras e realizadoras dos maiores e mais bem pagos eventos do Brasil. Por outro lado, não consta na referida lei qualquer vedação ao benefício ou distinção de qualquer natureza.

Em verdade, devido a situação excepcional, a lei sequer poderia prever qualquer distinção, inclusive, a Constituição Federal da República do Brasil prevê em seu art. 5:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

Ademais, o artigo 150, também da Constituição Federal, especificamente na Seção II, do Capítulo I, do Título VI, "Das Limitações ao Poder de Tributar",  expressa o seguinte: 

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Ou seja, não há possibilidade de uma lei pensada para todos ser interpretada ao arrepio da Constituição Federal, isto é, ser contrária ao princípio da isonomia, confrontando dois preceitos claros da CF sem qualquer justificativa relevante. Inclusive, é de se ressaltar que se o benefício não for estendido às empresas do Simples Nacional, estar-se-á mitigando o disposto nos incisos IV e IX, ambos do artigo 170 da Constituição[9], em outras palavras, não se estará respeitando a livre concorrência ou mesmo privilegiando o tratamento favorecido para as micro e pequenas empresas. É como se as empresas de grande porte fossem agraciadas com benefício fiscal que, a prima face, é mais vantajoso do que o próprio Simples Nacional. 

De outra banda, o que, por hora, parecia intransponível, devido à forte argumentação da hierarquia das leis, pode não resistir à possível interpretação do artigo 146-A da Constituição Federal que é defendida por parte da doutrina especializada.

 Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência da União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.

 "A importância deste dispositivo é incontestável, principalmente no contexto atual, em que a dinâmica do mercado pode gerar fortes impactos na vida da sociedade e o Estado assume um papel normativo e regulador da atividade econômica, exercendo as funções de fiscalizar, incentivar e planejar."¹⁰

Da leitura da última parte do supramencionado artigo, é possível se extrair a interpretação de que a União, para os tributos de sua competência, com o fito de prevenir desequilíbrios da concorrência ou, em outras palavras, distorções de mercados, pode legislar através de lei ordinária. Até porque se fosse necessário lei complementar a Constituição Federal, nesta parte comentada, deveria ser expressa como assim foi no início do próprio artigo. 

Isto significa, desde que os critérios especiais de tributação sejam balizados por lei complementar e que a União busque prevenir desequilíbrios concorrenciais ou, como no caso, recuperar setor importante da economia para não deixá-lo à mercê das intempéries da mão invisível do mercado, que, pelo menos à primeira vista, para os tributos de sua competência, o referido ente federado pode conceder benefícios mediante lei ordinária, o que acaba por ser uma exceção a regra da hierarquia das leis, tratando-se de uma das poucas realidades que a lei ordinária pode modificar, mesmo que temporariamente, uma lei complementar. 

Logo, para os optantes pelo Simples Nacional, pelo menos em tese, o artigo 146-A, da Constituição Federal, atrelado ao princípio da isonomia, livre concorrência e ao fato de se estar diante de um cenário excepcional, permite a elaboração de lei ordinária pela União para estabelecer critérios especiais de tributação e prevenir desequilíbrios de mercado, sendo totalmente viável o argumento de que não há impedimento para a concessão do benefício do PERSE concomitantemente ao regime simplificado.

E isso é tão verdade que, em 2015, a lei 13.097, lei ordinária, especificamente em seu artigo 28, § 1, inc. II, § 2¹¹, em relação ao cálculo das bebidas frias para o varejista, reduziu a alíquota do PIS e Cofins à zero, alterando a lei complementar do Simples Nacional, fato que foi aceito pela Receita Federal sem qualquer questionamento até os dias atuais.

Porém, além de todos os pontos levantados, há uma questão relevante que o contribuinte deve considerar ao levantar a possível tese no judiciário: a forma de operacionalização do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (PGDAS-D). O PGDAS-D é um documento eletrônico declaratório que deve ser preenchido mensalmente com a receita auferida pelas pessoas jurídicas enquadradas no regime simplificado de tributação e as respectivas alíquotas. E em tal programa há alerta no sentido de não ser possível a redução de alíquotas a zero supostamente fixada para não optantes, vejamos:

Isenções e reduções concedidas às demais pessoas jurídicas não se aplicam aos optantes pelo Simples Nacional. Apenas as isenções e reduções concedidas ESPECIFICAMENTE aos optantes pelo Simples Nacional poderão ser aproveitadas no cálculo. Assim, na condição de optante pelo regime, o contribuinte não pode aproveitar uma alíquota zero ou uma redução de base de cálculo fixada para não optantes.

Portanto, aqui existe um aviso de cunho operacional que o contribuinte deve levar ao conhecimento do juízo para que, no possível pronunciamento favorável, seja determinado à Receita Federal que questões operacionais não prejudiquem o contribuinte quando da aplicação da redução das alíquotas do PERSE no PGDAS-D.

Enfim, só resta aos contribuintes levantarem a tese, baseada nos princípios constitucionais já citados, no artigo 146-A da Constituição Federal, e na própria exigência da Carta Magna relativa a necessidade de se emprestar tratamento favorecido e diferenciado às micro e pequenas empresas, com o fito de se buscar, por questão nitidamente excepcional, ou seja, de sobrevivência no mercado, a possibilidade dos optantes pelo Simples Nacional também se beneficiarem da redução das alíquotas que surgiram com a promulgação do artigo 4 da Lei do PERSE. Ou, na pior das hipóteses, desde que o contribuinte, caso a caso, faça uma análise da vantajosidade, requerer o desenquadramento do Simples Nacional a fim de que possa aderir a um dos demais regimes que, até então, não possuem impedimento no que tange usufruto do benefício do PERSE. 

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